Responsabilité pénale des élus locaux : trente ans d'évolution

Une analyse de  Philippe Bluteau, avocat au barreau de Paris

Depuis trente ans, le risque pénal s’est diffusé dans les collectivités territoriales, à la faveur de phénomènes convergents : la décentralisation des compétences, la volonté de « moraliser » la vie publique et la pénalisation de l’accident et la diversification des personnes poursuivies.

Le Courrier des maires a le plaisir de vous offrir la lecture du texte intégral de cette analyse, publiée dans notre mensuel de décembre 2012

Dans le domaine des délits non intentionnels, tels que l’homicide involontaire, le législateur a souhaité mieux encadrer les conditions dans lesquelles les élus locaux pouvaient voir leur responsabilité pénale personnelle engagée. Cet objectif est loin, en pratique, d’avoir été atteint, justifiant une nouvelle réforme législative.

1991, 1992, 2000 : trois textes essentiels

Au cours des trente dernières années, trois textes législatifs ont marqué l’histoire du droit pénal de la gestion publique locale.

1. La loi du 3 janvier 1991 crée un délit spécifique à la gestion publique : le délit d’octroi d’avantage injustifié, ou "délit de favoritisme".
2. Un an plus tard, le nouveau Code pénal de 1992 (r)ouvre la responsabilité pénale des personnes morales, y compris les collectivités locales, et permet au juge pénal d’appréhender seul les actes administratifs en cause dans une affaire pénale, en disposant solennellement que « les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité, lorsque de cet examen dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis » (art. 111-5 du Code pénal).
3. La loi dite "Fauchon" du 10 juillet 2000 a tenté (largement en vain) de réduire les cas dans lesquels pouvait être engagée la responsabilité pénale pour délit non intentionnel, en cas de négligence.

Application du droit : deux tendances

1. Une intensification de la pénalisation de la vie politique locale.

2. Une diversification des types d’acteurs publics locaux mis en cause, les maires n’étant plus les seuls à être visés par des plaintes, les adjoints, les agents et la commune elle-même devant désormais répondre, parfois à la place du maire, des infractions commises.

La pénalisation de la vie politique locale

Non seulement la gamme des délits intentionnels a été complétée, depuis trente ans, dans une volonté de « moraliser » la vie publique, mais, s'agissant des délits non intentionnels, les efforts du législateur pour limiter les cas dans lesquels les décideurs publics devaient être condamnés personnellement n’ont pas été couronnés de succès : une pénalisation de l’accident s’est fait progressivement jour.

La « moralisation » de la vie publique

Le délit de favoritisme  —  Conçu en réaction à la multiplication des « affaires » révélées à la fin des années 80 et au début des années 90, le délit de favoritisme ou « délit d’octroi d’avantage injustifié » a été créé par la loi n°91-3 du 3 janvier 1991 et se trouve codifié à l’article 432-14 du Code pénal.

Puni d’un maximum de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (ainsi que d’une éventuelle peine complémentaire d’inéligibilité), ce délit est défini comme le fait « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

Depuis, les décideurs publics peuvent donc voir leur responsabilité pénale engagée lorsque les règles de passation des contrats publics ont été méconnues.
Dans un même dossier, l’agent qui prépare le règlement de consultation, rédige le cahier des clauses techniques particulières ou le projet d’acte d’engagement peut être impliqué dans la commission du délit, tout comme l’élu qui signe, in fine, l’acte.
Quant aux entreprises bénéficiaires de l’avantage, elles peuvent, tout comme les personnes physiques qui les dirigent, être condamnées pour recel du délit si elles ont finalement conclu le contrat.

Dès lors qu’une violation du Code des marchés publics ou, dans le cas des délégations de service public, du Code général des collectivités territoriales, est constatée, si cette violation a eu pour effet de procurer un avantage à un candidat, les éléments matériels du délit sont réunis.

Il pourra s’agir de l’attribution d’un marché public à une société sans aucune mise en concurrence, la sélection d’une candidature irrégulière ou la fourniture à une entreprise d’informations privilégiées. Mais des comportements plus subtils peuvent également tomber sous le coup de la loi : la rédaction d’un cahier des charges « sur mesure », le défaut d’allotissement ou, à l’inverse, le fractionnement abusif d’un marché, voire l’admission d’une variante en violation du règlement de consultation. Les conditions d’exécution du marché sont également concernées, puisque la conclusion d’un avenant représentant plus de 21 % du prix initial a justifié une condamnation (Cass. crim. 10 mai 2007, n 05-86874).

Un risque pénal accru — Quatre éléments, découverts par la jurisprudence, ont encore accru le risque pénal pour les élus et les agents

1. Pour être condamné, nul besoin de détenir un pouvoir de décision : la simple participation d’un directeur général des services à une réunion avec des chefs d’entreprise, à l’occasion de laquelle des informations privilégiées avaient été révélées, a entraîné sa condamnation (Cass. crim. 20 avril 2005, n° 04-83017).

2. L'élément intentionnel du délit est très facilement identifié. La jurisprudence considère que cette intention est présente dès que l’agent ou l’élu a violé les dispositions du code « en connaissance de cause » (Cass. crim. 19 oct. 2005, n° 04-87312). Le juge pourra déduire cette violation « en connaissance de cause » de l’expérience tirée de la durée des mandats (Cass. crim. 8 mars 2006, n° 05-85276), ou encore du nombre d’irrégularités rencontrées dans une même procédure (CA Grenoble, 27 août 1997, n° 701-97) ;

3. Le délit de favoritisme peut être caractérisé même si l’entreprise avantagée était la moins-disante (Cass. crim. 6 avril 2005, n° 00-80418).

4. Les règles particulières de prescription de ce délit de favoritisme permettent au juge de se saisir d’actes commis il y a fort longtemps : la Cour de cassation considère que si, en principe, le délit de favoritisme « est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits la consommant ont été commis », elle admet que, dans le cas où « les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte », le délai de prescription de trois ans puisse ne courir qu’à partir du jour où les faits sont apparus et « ont pu être constatés dans des conditions permettant l’exercice des poursuites » (Cass. crim. 27 oct. 1999, n° 98-85214).

La création de ce délit se rattache toutefois à un objectif de moralisation de la vie publique qui fait l’objet d’un consensus. Il en va différemment d’un second phénomène — la pénalisation de l’accident— qui se caractérise par la mise en cause fréquente de la responsabilité pénale personnelle du décideur public, au motif qu’il n’a pas pris les mesures qui auraient permis d’empêcher le drame de trouver son issue funeste.

La pénalisation de l’accident

La loi de 1996 — Initiée en 1970 après l’incendie de la discothèque du « 5-7 » qui provoqua la mort de 146 personnes, mais restée anecdotique dans les années 1980, la mise en cause de la responsabilité personnelle des élus pour délits non intentionnels devint plus fréquente dans les années 1990 : l’incendie des thermes de Barbotan (1991) et de la clinique de Bruz (1993) ou encore l’effondrement de la tribune du stade de Furiani (1992) en furent les cas les plus médiatisés.

En 1996, le législateur a introduit un nouvel alinéa à l’article 121-3 du Code pénal, afin que la condamnation ne soit possible, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, que « s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ».

La loi Fauchon du 10 juillet 2000 — Pour autant, cette nécessaire prise en compte des conditions dans lesquelles le décideur public exerce sa mission ne s’est pas traduite par une réduction des cas de condamnation de responsables publics locaux pour des fautes non intentionnelles.

A l’initiative du sénateur Fauchon, la loi du 10 juillet 2000 est donc venue ajouter un nouvel alinéa à l’article 121-3, qui concerne les auteurs indirects de l’infraction, c’est-à-dire « les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter ».

Ces auteurs indirects ne sont pénalement responsables que s’ils ont commis une faute qualifiée, c’est-à-dire, selon les termes de la loi Fauchon, s’ils ont « soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer ».

La violation d’une obligation — Cette première hypothèse de responsabilité pénale est protectrice de la sécurité juridique des élus et agents locaux :
le juge doit non seulement identifier le texte précis que le prévenu a violé, mais également acquérir la conviction que cette violation fut manifestement délibérée, ce qui réintroduit une notion d’intentionnalité dans le délit non intentionnel.

Ainsi, par un arrêt du 14 février 2005, la cour d’appel d’Agen a condamné un maire à 10 mois d’emprisonnement avec sursis pour l’homicide involontaire d’un jeune enfant, noyé dans un lac municipal de baignade, du fait d’une turbidité excessive de l’eau ayant empêché que les secours puissent le retrouver à temps. La cour d’appel souligne que les dispositions du décret du 7 avril 1981 fixant les normes d’hygiène et de sécurité applicables aux piscines et aux baignades aménagées sont impératives, spécialement celle concernant la transparence de l’eau qui doit être au minimum d’un mètre.

La cour précise que les résultats des prélèvements doivent être affichés par la mairie de manière visible pour les usagers, ce qui n’était pas fait en l’espèce, et que lorsqu’une des normes n’est pas respectée, l’autorité de tutelle peut interdire l’utilisation de l’installation, cette interdiction ne pouvant être levée qu’une fois prouvé que les normes sont à nouveau respectées. En l’espèce, un contrôle sanitaire effectué la veille de l’accident avait constaté une transparence de seulement 50 cm et la DASS avait signifié le jour même, par télécopie, à la prévenue en sa qualité de maire que cet « élément pouvait influer sur la sécurité des lieux de baignade » (CA Agen 14 fév. 2005, n°04/00344-A).

La faute caractérisée — Cette seconde hypothèse de responsabilité pénale prend des contours plus flous.
Pour revêtir les traits d’une faute caractérisée, certains juges ont considéré que « la constance de la faute reprochée doit être bien établie, elle doit correspondre à un comportement présentant un caractère blâmable, inadmissible » (CA Poitiers, 2 février 2001, Juris-data n°2001-140967).
Par exemple, suite au décès d’un enfant, la Cour de cassation a condamné un maire d’une commune alpine à huit mois d’emprisonnement avec sursis pour ne pas avoir réglementé la circulation de dameuses à proximité d’une piste de luge (Cass. crim. 18 mars 2003, n° 02-83523). Le juge a identifié, dans la carence prolongée du maire à résoudre cette situation de risque permanent, une faute caractérisée.

Fragilisation des élus — Dès 2003, des condamnations sont prononcées, qui semblent contredire l’effort des lois de 1996 et 2000 d’imposer au juge l’examen des conditions concrètes dans lesquelles l’élu local exerce ses responsabilités.

Ainsi, le maire d’un petit village de 180 habitants a été condamné pour blessures involontaires de deux enfants, au cours d’un défilé pour la Saint-Jean, percutés par un chauffard circulant sur la voie de gauche, à plus de 100 km/h, après avoir coupé un virage annoncé par un panneau, avec trois pneus totalement lisses (CA Rouen, 10 septembre 2003, n°02-00782).

Surtout, dans une seconde affaire, le maire d’une commune de moins de 900 habitants a été condamné à 15 000 euros d’amende pour la mort d’un jeune homme par électrocution, suite au contact avec les barrières métalliques délimitant la piste d’un bal « disco », avec projection de mousse, organisé par le comité des fêtes de la commune (Cass. 11 juin 2003, n°02-82622).

Dans cette affaire, selon le juge pénal, le maire aurait « dû remarquer le coffret attaché avec des fils électriques à la scène », d’autant plus que « la séance de mousse qui peut être qualifiée d’intempérie volontaire devait attirer son attention alors que l’humidité ainsi créée se déposait sur des barrières métalliques garnies d’appareils électriques fonctionnant en courant triphasé ».

Cette affaire est emblématique du risque retrouvé de condamnation des élus locaux, malgré les efforts du législateur. Elle concerne une commune de moins de 900 habitants, dans laquelle le maire ne dispose que de quatre employés communaux. Or, la cour d’appel de Montpellier, dans cette affaire, considéra, sans être contredite par la Cour de cassation que le maire « se doit d’être d’autant plus présent que sa commune est petite ».

Lorsque le législateur exigeait, en 1996, que soient pris en compte les moyens dont disposaient les maires pour exercer leurs compétences, il ne se doutait peut-être pas du retournement qui allait être opéré : à la lecture de cette décision, il semblerait que le maire soit d’autant plus responsable qu’il dispose de peu de moyens…

L’apparition de nouveaux coupables

Le risque pénal dans la gestion publique locale n’a pas fait que s’accentuer, depuis trente ans ; il s’est aussi diffusé, du maire, initialement, vers d’autres acteurs : les délégataires du maire et la commune elle-même.

La mise en cause des adjoints et des agents, signe d’une imputation plus juste de la faute pénale ?

Si le maire peut toujours déléguer ses fonctions aux adjoints ou sa signature aux agents de direction (art. L2122-18 et L2122-19 du CGCT), c’est toujours sous sa « surveillance » et sa « responsabilité ». En principe, donc, le maire ou le président est pénalement responsable de tout ce qui est fait en son nom, sur la base des délégations qu’il a confiées, quand bien même l’agissement, ou la carence à agir, serait le fait matériel d’un autre.

Deux exceptions à ce principe de l’imputation systématique de la faute pénale au chef de l’exécutif local sont toutefois progressivement apparues :

• Lorsqu’un texte désigne le responsable d’une tâche, alors que la mauvaise exécution de cette dernière est à l’origine d’une infraction, la personne désignée par le texte sera poursuivie et condamnée. Ce cas se rencontre principalement en matière d’hygiène et de sécurité :
  par exemple, l’article 4 du décret n° 88-547 du 6 mai 1988 portant statut particulier du cadre d’emploi des agents de maîtrise territoriaux prévoit que les agents de maîtrise principaux sont chargés de diriger les activités de l’atelier, d’un ou de plusieurs chantiers et de réaliser l’exécution de travaux qui nécessitent une pratique et une dextérité toutes particulières. Dans ces conditions, c’est l’agent de maîtrise principal et non le maire qui sera condamné pour une faute commise dans le cadre des missions de contrôle des activités de l’atelier dont il a la charge : par exemple, une négligence ayant entraîné les blessures d’un agent (Cass. crim. 3 déc. 2002, n° 01-85109).

• Dans le cadre des délits non intentionnels réprimant la négligence, l’agent ou l’élu délégué pourra être déclaré pénalement responsable s’il apparaît que cette personne devait (sur la base de la délégation confiée par le chef de l’exécutif), pouvait (compte tenu des moyens matériels et des informations dont il disposait) et savait (compte tenu de son expérience, de sa compétence) accomplir l’acte qui aurait dû être pris.

Ainsi, dans une affaire, rare mais qui pourrait être répliquée, un adjoint au maire a été pénalement condamné, sans que le maire soit inquiété. Si les faits sont d’une gravité toute mineure (il s’agissait d’une condamnation pour tapage nocturne), le raisonnement est éclairant : pour imputer cette contravention au prévenu, le juge remarque d’abord que l’adjoint organisait chaque année la « fête de la Dune » et surveillait le niveau des émissions acoustiques de la salle où elle se déroulait à l’aide d’un appareil approprié. Puis, le juge constate que le maire a délégué, par arrêté, à cet adjoint, les actes afférents aux fêtes et cérémonies ; il en conclut que l’adjoint « disposait de la compétence, des pouvoirs et des moyens nécessaires pour remplir les fonctions de contrôle et de surveillance des manifestations qu’il organisait » et le condamne (Cass. crim., 4 septembre 2007, n° 07-80072).

La mise en cause de la collectivité locale, avenir du droit pénal de la gestion publique ?

Le Code pénal révolutionnaire de 1791 comme le Code pénal napoléonien de 1810 avaient aboli ce principe, retenant la responsabilité pénale des seules personnes physiques. Pour autant, le nouveau Code pénal adopté en 1992 a opéré un revirement : il prévoit désormais, en son article 121-2, que les personnes morales sont pénalement responsables des infractions commises, « pour leur compte, par leurs organes ou représentants ».

Concernant les personnes morales de droit public, trois cas se présentent.

1. L’Etat ne peut jamais voir sa responsabilité pénale engagée.
2. Les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement que « des infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de conventions de délégation de service public ».
3. Les autres personnes morales de droit public, principalement les établissements publics (autres que les groupements de collectivités), sont pénalement responsables de l’ensemble de leur activité.

L’article 121-3 du Code pénal affirme que « la responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits ». Mais aujourd’hui les deux responsabilités sont clairement disjointes et l’imputation n’est pas nécessairement double : une personne physique peut être condamnée, tandis que la personne morale est relaxée (Cass. crim. 26 octobre 2004, n° 03-86970) ou inversement (Cass. crim. 8 septembre 2004, n° 03-85826).

Afin d’atténuer le « sentiment de risque » pénal personnel, fortement ressenti par les élus locaux, des recommandations officielles ont été formulées, au milieu des années 2000, laissant entrevoir un accroissement de la fréquence d’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales, en substitution de celle des personnes physiques.

Deux politiques distinctes — Ainsi, la circulaire du garde des Sceaux du 13 février 2006 (CRIM 2006 03 E8) indique aux magistrats du parquet, chargés des poursuites, deux politiques distinctes, selon que l’infraction est intentionnelle ou non : « en cas d’infraction intentionnelle, la règle devra en principe consister dans l’engagement de poursuites à la fois contre la personne physique auteur ou complice des faits, et contre la personne morale, dès lors que les faits ont été commis pour son compte par un de ses organes ou représentants ».

En revanche, « en cas d’infraction non intentionnelle, mais également en cas d’infractions de nature technique pour laquelle l’intention coupable peut résulter, conformément à la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation de la simple inobservation, en connaissance de cause, d’une réglementation particulière » (ce qui est le cas, notamment, du délit d’octroi d’avantage injustifié, également appelé délit de favoritisme), « les poursuites contre la seule personne morale devront être privilégiées, et la mise en cause de la personne physique ne devra intervenir que si une faute personnelle est suffisamment établie à son encontre pour justifier une condamnation pénale ».

VERS UNE REFORME ?

Cette priorité donnée à la sanction de la personne morale trouverait particulièrement à s’appliquer sur le terrain de la répression des délits d’imprudence, puisque les personnes morales ne sont pas concernées par les précisions apportées sur ce point par la loi Fauchon : elles demeurent, à la différence des personnes physiques, pénalement responsables des dommages causées à autrui quelle que soit la gravité de la faute. Il serait alors concevable de réformer la loi, afin d’aboutir à un nouvel équilibre entre deux soucis légitimes :

• le respect du droit des victimes à obtenir réparation

• le respect du droit des élus locaux à voir les cas de condamnation personnelle être limités aux seuls manquements délibérés aux obligations de prudence ou de sécurité.

Un resserrement des conditions d’engagement de la responsabilité pénale des élus pour délit non intentionnel, accompagné d’une ouverture accrue des conditions d’engagement de la responsabilité pénale des collectivités locales comme personnes morales (en supprimant la limitation actuelle aux seules « activités susceptibles de délégation ») pourrait constituer cette solution équilibrée.