L’étape la plus fondamentale dans la passation d’un marché public, c'est la définition des besoins de la collectivité territoriale. Mal définis, non exhaustifs, inadaptés ou ne tenant pas compte des objectifs de développement durable, ces besoins peuvent entraîner une illégalité du marché concerné.
1. Objectifs de développement durable
L’article 5 du CMP exige que pour tout marché public ou accord-cadre, quel qu'en soit le montant, la collectivité territoriale détermine «avec précision», «la nature et l’étendue des besoins à satisfaire», «en prenant en compte des objectifs de développement durable».
En pratique, dans le domaine des marchés publics, on considère qu’il s’agit de considérations sociales et/ou environnementales. On parle également d’achats écoresponsables.
2. Achats socialement responsables
En complément à l’article 5 du code des marchés publics (CMP), l’article 13 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire impose aux collectivités territoriales d’adopter un schéma de promotion des achats publics socialement responsables. Un décret doit fixer prochainement le seuil à partir duquel une telle obligation s’imposera.
3. Obligation d’allotissement
L’article 10 du CMP impose que la collectivité établisse des lots distincts, pouvant être remportés séparément, sauf
- si elle peut démontrer qu’il n’y a pas de prestations distinctes identifiables,
- si l’établissement de lots séparés risquerait de restreindre la concurrence,
- si cela pourrait rendre techniquement difficile ou financièrement couteuse l’exécution de prestations
- si la collectivité n’est pas en mesure d’assurer par elle-même les missions d’ordonnancement, de pilotage et de coordination.
L’obligation d’allotissement peut également être contournée en ayant recours à la procédure de conception-réalisation. Celle-ci associe la phase de maîtrise d’œuvre et celle de la réalisation des travaux, dans un même et unique marché. Le volet financement n’est pas cependant concerné, comme dans les partenariats public-privé.
4. Etudes techniques et maîtrise d’œuvre
Toute assistance technique par un bureau d’études n’est pas constitutive de "maîtrise d’œuvre" au sens de la loi Mop n°85-704 du 12 juillet 1985. Dans la catégorie des études techniques, il y a les études classiques et celles qualifiables de «maîtrise d’œuvre», car relevant des éléments de mission définis par le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993.
S’il s’agit de simples études techniques, le marché ne doit à aucun moment renvoyer à la loi Mop et ne pas utiliser les termes « maîtrise d’œuvre ».
5. Mission de base en maîtrise d’œuvre de bâtiment
La loi Mop précitée impose pour les opérations portant sur des bâtiments (a contrario des infrastructures) qu’un certain nombre de missions soient absolument prévues : elles constituent une mission de base. Il s’agit :
- des missions d’esquisse (ESQ),
- avant-projet sommaire et définitif (APS/APD),
- études de projet (PRO),
- études d’exécution et de synthèse ou visa de ces études (EXE ou VISA total ou partiel),
- assistance au maître d’ouvrage pour la passation de contrats de travaux (ACT),
- direction de l’exécution des travaux (DET)
- et de l’assistance au maître d’ouvrage (AOR).
