Marchés publics : comment traiter les offres anormalement basses

La rédaction

L’acheteur public qui se voit remettre une offre paraissant anormalement basse est obligé de mettre en œuvre la procédure de l’article 55 du Code des marchés publics. Pour repérer ce type d'offre, il doit se fonder sur un faisceau d’indices mis en évidence par le juge administratif.

Analyse juridique de Nicolas Nahmias, avocat à la Cour, associé et Leïla Gosseye, éleve avocate, Adden avocat
Le Courrier des maires a le plaisir de vous offrir la lecture de cet article publié dans son mensuel, n°260, de septembre 2012

Alors qu’il s’agissait d’une faculté, le pouvoir adjudicateur a aujourd’hui l’obligation de rejeter une offre anormalement basse. L’acheteur public qui se voit remettre une offre paraissant anormalement basse est donc tenu de mettre en œuvre la procédure décrite à l’article 55 du Code des marchés publics. Pour repérer ce type d'offre, le pouvoir adjudicateur doit se fonder sur un faisceau d’indices mis en évidence par le juge administratif.

Si les acheteurs publics disposaient d’une certaine liberté dans le choix de leur offre, les juges communautaire et français ont apporté d’importantes précisions sur les limites de cette liberté.

La circulaire du 14 février 2012 relative au guide des bonnes pratiques en matière de marché public rappelle également l’obligation de vigilance du pouvoir adjudicateur.

Cet article s’attache ainsi à faire le point sur le traitement que doit recevoir une offre suspectée d’être anormalement basse (1.) et sur les moyens dont dispose l’acheteur public pour repérer de telles offres (2.).

CE QU'IL FAUT RETENIR

Il n’existe pas de définition précise de la notion d’offre anormalement basse. Son identification doit donc se faire au cas par cas, en fonction des différents référentiels dont dispose le pouvoir adjudicateur. Celui-ci doit apprécier l’offre dans sa globalité. En tout état de cause, les indices relevés ne suffisent pas pour qualifier d’emblée une offre d’anormalement basse mais justifient le déclenchement du dispositif prévu à l’article 55 du Code des marchés publics. C’est sur la base de ces éléments, confrontés aux explications données par le candidat que la décision finale doit être prise.

1. Comment réagir face à une offre qui paraît anormalement basse ?

Tant le droit communautaire que le droit national organisent la procédure à mettre en œuvre face à une offre anormalement basse (OAB). Elle a été précisée, sur des points différents, à la fois par le juge communautaire et par le juge national, levant définitivement les incertitudes qui pesaient sur les obligations incombant à l’acheteur. Dans son arrêt du 29 mars 2012 ((CJUE 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko a.s. et autres, aff. n° C-599/10.)), la Cour de justice de l’Union européenne a jugé :

  1. qu’il découle clairement des dispositions de l’article 55 de la directive 2004/18/CE, rédigées en termes impératifs, que le législateur de l’Union a entendu exiger du pouvoir adjudicateur qu’il vérifie la composition des offres présentant un caractère anormalement bas ;
  2. que cette vérification lui impose de demander, par écrit et de façon claire, aux candidats de fournir les justifications nécessaires pour prouver que ces offres sont sérieuses ;
  3. qu’il en découle un débat contradictoire effectif, situé à un moment utile dans la procédure d’examen des offres, entre le pouvoir adjudicateur et le candidat, afin que ce dernier puisse prouver que son offre est sérieuse ((Ce qui, selon nous, ne fait pas obstacle à la jurisprudence dégagée par la CAA Bordeaux (17 novembre 2009 Sitcom Nord, req. n° 08BX01571) dont il résulte que si le pouvoir adjudicateur est tenu d’organiser une procédure contradictoire avec le candidat concerné, il ne commet pas d’erreur manifeste d’appréciation en rejetant son offre comme anormalement basse dès lors qu’il n’a pas répondu à la demande de précisions.)).

Cette jurisprudence communautaire fait écho à certaines jurisprudences nationales qui avaient tiré les mêmes conséquences de l’article 55 du Code des marchés publics ((Voir par ex. TA Rennes ord. 24 mars 2010, Société R2AE, req. n° 1000912, qui précise « que la procédure contradictoire spécialement instituée par les dispositions de l’article 55 précité implique nécessairement que le soumissionnaire soupçonné par le pouvoir adjudicateur de présenter une offre anormalement basse en soit clairement informé à un stade de la procédure qui lui permette de faire valoir utilement son point de vue et de disposer de la possibilité de fournir, même de sa propre initiative, toutes justifications qu’il juge utile à propos des éléments de son offre qui paraissent litigieux » et sanctionne le rejet de l’offre comme anormalement basse alors que la société a été privée du débat contradictoire effectif auquel elle avait droit, la personne publique lui ayant demandé des précisions relatives au contenu des prix proposés sans jamais faire référence au fait que l’offre lui paraissait anormalement basse.)).

Dans son arrêt du 1er mars 2012, « Département de la Corse-du-Sud » (( CE 1er mars 2012, Département de la Corse-du-Sud c/ Société des Autocars Roger Ceccaldi, req. n° 354159 :  Rec. CE (aux conclusions éclairantes de Bertrand Dacosta) ; confirmant TA Lille 25 janvier 2011, Société nouvelle SAEE, req. n° 0800408 : « Considérant qu’une offre anormalement basse est de nature à compromettre la bonne exécution du marché conclu sur sa base ; que dès lors, en application de l’objectif d’efficacité de la commande publique fixé par l’article 1er du Code des marchés publics et des dispositions précitées de l’article 55 du même code, et quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il appartient au pouvoir adjudicateur qui se voit remettre une offre paraissant manifestement anormalement basse, d’une part, de solliciter de son auteur la communication de tous les éléments permettant d’en vérifier la viabilité économique, et, d’autre part, d’éliminer ladite offre si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d’établir cette viabilité ».)), le Conseil d’Etat a jugé qu’il appartenait au juge des référés précontractuels de vérifier si, en ne rejetant pas l’offre retenue comme anormalement basse et susceptible de rendre difficile l’exécution du marché, le pouvoir adjudicateur avait commis une erreur manifeste d’appréciation. Autrement dit, le juge exerce un contrôle (certes restreint) sur l’appréciation de l’offre et, face à une offre anormalement basse, l’acheteur a l’obligation de rejeter l’offre.

Cette solution n’était pas évidente puisque, comme le rappelle le rapporteur public Bertrand Dacosta dans ses conclusions sur l’arrêt « Département de la Corse-du-Sud », on pouvait se demander si l’article 55 du Code des marchés publics n’ouvrait pas au pouvoir adjudicateur une « simple faculté » de rejeter l’offre comme anormalement basse.

C’est pourtant également ce caractère obligatoire qui ressort clairement à la fois de la récente circulaire relative au « Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics » et de la « Fiche technique relative aux offres anormalement basses » récemment mise à jour par la direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie.

L’article 15.2 du « Guide des bonnes pratiques » précise : « Les acheteurs doivent veiller à détecter les offres anormalement basses. (…) Dès lors, et quelle que soit la procédure de passation, il appartient au pouvoir adjudicateur qui se voit remettre une offre paraissant anormalement basse, dans un premier temps, de solliciter de son auteur la communication de tous les éléments permettant d’en vérifier la viabilité économique, et, dans un second temps, d’éliminer cette offre, si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d’établir cette viabilité. »Il reste à tenter de définir ce qu’est une offre anormalement basse et les motifs qui peuvent être avancés par les candidats pour justifier de leur prix.

2. Comment détecter une offre anormalement basse ?

A l’occasion de la publication d’une nouvelle version du guide de la commande publique , il a été rappelé aux acheteurs publics leur obligation de détecter les offres anormalement basses.

Le problème : aucune disposition de droit communautaire ou de droit interne ne définit ce que sont des offres anormalement basses.

Tout au plus, le point 15.2 de la circulaire du 14 février 2012 relative au « Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics » précise : « Une offre peut être qualifiée d’anormalement basse si son prix ne correspond pas à une réalité économique ».

Dans ses conclusions sous l’arrêt « Département de la Corse-du-Sud », Bertrand Dacosta s’essaie également à une définition de l’offre anormalement basse. Il s’agit pour lui de « l’offre qui paraît fondée sur une sous-estimation significative du coût des prestations ».

On voit bien ce qu’une telle définition a d’imprécis. Et c’est certainement normal, la notion étant susceptible de recouvrir autant de réalités que de situations.

La CJCE a d’ailleurs jugé que les règles fondamentales du traité s’opposent à ce qu’une réglementation nationale fixe une règle d’exclusion automatique des offres anormalement basses dans une décision du 15 mai 2008 « Secap c/Commune di Torino » (aff. C-147/06). On comprend toutefois les dangers qui résulteraient du choix d’offres anormalement basses.

Ainsi que le rappelle Bertrand Dacosta :

« D’une part, [le pouvoir adjudicateur] ne doit pas être privé de la possibilité de réaliser, pour le dire familièrement, une bonne affaire, en profitant des efforts qu’une entreprise est prête à consentir pour obtenir un marché et se faire connaître de la collectivité. Une telle stratégie, même si elle conduit à une marge nulle, n’est pas illégitime ; ce qui le serait, ce serait des prix prédateurs ayant pour objet d’éliminer un concurrent, et on peut s’appuyer ici sur l’esprit de l’article L.420-5 [du Code de commerce], à défaut de pouvoir s’appuyer sur sa lettre. Mais, d’autre part, l’offre anormalement basse fait courir au pouvoir adjudicateur le risque que le marché ne puisse être exécuté dans les conditions prévues, que l’entreprise soit défaillante ou encore qu’elle sollicite la passation d’avenants au marché initial ; le gain peut alors être totalement effacé, et au-delà. »

à noter - L’article L.420-5 du Code de commerce prohibe « les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation ou de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits ».

Outre qu’elles nuisent à la concurrence loyale entre les candidats, les offres anormalement basses font également courir des risques importants à l’acheteur. Ces risques d’ordre opérationnels sont parfaitement identifiés dans la « Fiche technique relative aux offres anormalement basses » de la direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie.

En choisissant une offre anormalement basse, l’acheteur public peut craindre :

  1. un risque de défaillance du titulaire qui pourrait ne pas être en mesure de mener son marché à terme ;
  2. un risque de travail dissimulé ;
  3. un risque financier : si l’offre initiale est manifestement sous-évaluée au regard des prestations exigées, le titulaire sera tenté d’adresser au pouvoir adjudicateur des demandes de rémunération complémentaire, susceptibles, in fine, d’enchérir le coût de la prestation par rapport à son coût prévisible ;
  4. un risque de qualité : bien évidemment, la tentation est grande pour un candidat qui aurait vendu sa prestation à un prix trop bas, de rogner sur la qualité de la prestation rendue, de ne pas respecter les délais et, en définitive, de ne pas fournir le service promis et attendu.

Prendre de tels risques est contraire à l’objectif d’efficacité de la commande publique . Le pouvoir adjudicateur doit donc être capable de repérer de telles offres et dispose pour ce faire de différents outils.

Il existe en effet un faisceau d’indices mis en évidence par le juge administratif et rappelés par la Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie dans sa fiche technique relative à l’offre anormalement basse.

La procédure de traitement d’une OAB s’organise en trois temps

1 -  L’acheteur doit d’abord examiner l’offre par rapport au marché pertinent (qu’il doit avoir étudié dans le cadre de sa propre estimation mais qui est également éclairé par les offres concurrentes), à son propre besoin (lequel doit, rappelons-le, être défini de façon précise afin que les candidats puissent répondre en connaissance de cause) et aux exigences particulières qu’il aura fait figurer dans son cahier des charges.

2 - En cas de doute, il doit ensuite demander des explications au candidat concerné et vérifier ses justifications.

3 - Il doit écarter l’offre qui se révélerait effectivement anormalement basse malgré les explications données.

Premier indice : la prise en compte du prix de l’offre

Comme le relève la DAJ, la sous-évaluation financière des prestations constitue le premier indice évident de l’offre anormalement basse.

Le Conseil d’Etat juge cependant qu’une offre ne peut être qualifiée d’anormalement basse au seul motif que son prix est bas. En effet selon la haute juridiction, « la seule modération du prix de l’offre d’une entreprise ne peut révéler l’incapacité technique de l’entreprise à réaliser les travaux en cause » ((CE 15 avril 1996, Commune de Poindimie, req. n° 133171.)).

Deuxième indice : la comparaison avec l’estimation du pouvoir adjudicateur

Une différence importante entre le prix de l’offre et l’évaluation du pouvoir adjudicateur peut également être un élément d’identification d’une offre anormalement basse.

Ainsi, le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a décidé l’annulation d’une procédure d’attribution d’un marché au motif que :

« [Le pouvoir adjudicateur] ne peut, sans méconnaître le principe d’égalité entre les candidats, déclarer attributaire d’un marché un candidat dont l’offre apparaît très nettement inférieure au prix estimé des prestations sans s’être assuré que ladite offre, malgré son faible montant, est de nature à satisfaire aux exigences formulées dans les documents de la consultation et peut être matériellement et financièrement mise en œuvre par le candidat concerné ; qu’en l’espèce, l’offre de la société attributaire, d’un montant de 69 650 € HT, est très nettement inférieure à l’estimation du prix du marché faite par le pouvoir adjudicateur, soit 170 000 € HT ; qu’un tel écart justifiait une vérification particulière de la faisabilité et de la conformité de l’offre de ladite société, dont il ne résulte pas de l’instruction qu’elle ait été effectuée avant sa désignation (( TA Toulouse ord. 23 novembre 2010, Société FM Projet, req. n° 1004555.)). »Cet élément d’appréciation est également rappelé par le rapporteur public Bertrand Dacosta sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 1er mars 2012, « Département de la Corse-du-Sud », précité : « Le pouvoir adjudicateur pouvant s’appuyer pour procéder à ce constat à la fois sur le prix proposé en valeur absolue, par rapport à ses propres estimations, compte tenu des obligations pesant sur le titulaire du marché. »

Mais ici aussi la seule circonstance que le prix proposé soit très inférieur à l’estimation du pouvoir adjudicateur ne suffit pas à qualifier l’offre d’anormalement basse. Elle lui impose en revanche de lancer la procédure contradictoire destinée à recevoir les explications du candidat concerné.

Le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a ainsi estimé, dans une ordonnance du 1er avril 2010 n° 1001757, qu’une offre très inférieure au montant des commandes minimales évalué par le pouvoir adjudicateur ne peut être rejetée pour caractère anormalement bas sur le seul fondement de cette constatation.

Troisième indice : la comparaison avec les autres offres

L’existence d’un écart significatif entre les prix proposés par un candidat et par ses concurrents peut permettre d’identifier une offre d’anormalement basse.

Dans un arrêt du 12 juin 2006, la cour administrative d’appel de Marseille a ainsi estimé :

« Considérant, d’une part, que, lors de sa réunion susmentionnée du 30 septembre 1998, la commission d’appel d’offres a pris note de l’observation des services techniques de la ville qualifiant la proposition de la société Main Assistance Service d’anormalement basse et d’offre de « dumping » ; qu’il résulte de l’instruction, notamment des tableaux d’analyse des offres, que le montant de 219 180,20 F HT de cette offre la moins-disante doit effectivement être regardée comme anormalement basse par rapport aux propositions des quatre autres sociétés candidates ; que l’origine du caractère anormalement bas de l’offre de la société Main Assistance Service s’explique moins par les différences entre prix unitaire des chaises à livrer et installer la première année, que par les différences de coûts induits par leur entretien, nettoyage et remplacement ; qu’à cet égard, la prévision par la société Main Assistance Service de 40 chaises à remplacer annuellement doit être regardée comme anormalement basse (( CAA Marseille 12 juin 2006, SARL Stand Azur, req. n° 03MA02139.)). »

Cependant le pouvoir adjudicateur doit manier cet indice avec précaution.

En effet comme le relève le juge des référés du tribunal administratif de Lyon dans une ordonnance du 26 mars 2010, « (…) le caractère anormalement bas d’une offre ne saurait être établi devant le juge des référés par la simple comparaison entre le montant d’une offre et celui des autres offres ou du prix pratiqué lors du précédent marché » (( TA Lyon ord. 26 mars 2010, Société Chenil France, req. n° 1001296.)).

Quatrième indice : la prise en compte des obligations qui s’imposent au soumissionnaire

Enfin, comme l’a rappelé le Conseil d’Etat dans sa décision « Département de la Corse-du-Sud » précité, pour apprécier si une offre est anormalement basse, le pouvoir adjudicateur doit s’assurer que l’offre répond au cahier des charges et qu’elle prend en compte l’ensemble des obligations qui s’imposent à lui.

 © 2012, Le Courrier des maires

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