Marché public et délégation de service public : deux notions, une frontière

Cet arrêt du Conseil d’Etat du 7 novembre 2008 « Département de la Vendée » (n° 291794) est important puisqu’il revient sur la distinction parfois délicate à opérer entre marché public et délégation de service public.

Le cadre du litige

Le département de la Vendée a souhaité confier à un prestataire l’exploitation d’un service de transports de voyageurs incluant des usagers scolaires, sous la forme d’une délégation de service public. Il a fait paraître un avis d’appel à la concurrence au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, dans le quotidien « Ouest-France » et dans une publication spécialisée ; un avis a également été publié au Journal officiel de l’Union européenne. Un groupement constitué de plusieurs sociétés a fait acte de candidature, puis a déposé une offre pour le lot numéro 1 correspondant à un secteur.

Après avoir complété son offre à la suite des négociations conduites avec le département de la Vendée, le groupement a été informé du rejet de celle-ci ; le groupement a demandé au tribunal administratif l’annulation de la délibération de la commission permanente du conseil général de Vendée par laquelle elle attribuait le lot n° 1 à un autre groupement et rejetait par conséquent son offre. Par un jugement du 17 juillet 2002, le tribunal administratif de Nantes a annulé cette délibération et enjoint au département de la Vendée de résilier le contrat litigieux dans un délai de quatre mois assorti d’une astreinte et la cour administrative d’appel de Nantes a confirmé le jugement.

L’erreur de droit commise par la cour

Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire, public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ; or il ressort des pièces du dossier que s’agissant du lot n° 1, la rémunération de l’entreprise attributaire était assurée par des recettes provenant à 93 % environ du service de transport scolaire et par des recettes provenant, pour les 7 % restant, d’autres services de transport et activités commerciales.

Le département prenait en ­charge, en substitution des familles, environ 80 % du coût du transport scolaire, le reste demeurant à la charge de ces familles ; en se fondant, pour exclure une rémunération liée aux résultats de l’exploitation et caractériser ainsi l’existence d’un marché public, sur la seule participation directe des familles, sans prendre aussi en considération la part versée par le département pour chaque usager scolaire, en substitution des familles, laquelle constituait aussi une rémunération variant avec le nombre d’usagers et donc liée aux résultats de l’exploitation du service, la cour administrative d’appel a donc commis une erreur de droit.

La qualification du contrat

Le prestataire choisi devait tirer sa rémunération de l’exploitation du service, que ses re­cettes soient versées par le département au titre de sa prise en charge de 80 % du coût des abonnements de transport scolaire, par les familles pour la part restante du coût de ces abonnements, ou qu’elles proviennent des sommes versées par les usagers non scolaires ou d’autres produits commerciaux ; si une convention d’intéressement financier prévoit le versement d’une subvention par le département d’un montant initial de 25 733,39 euros, pour des recettes d’exploitation évaluées alors à environ 1,5 million d’euros, celle-ci laisse une part de l’éventuel déficit d’exploitation au cocontractant, laquelle peut s’élever à 30 % de ce déficit, déduction faite du montant de la subvention initiale.

Ainsi, une part significative du risque d’exploitation demeurant à la charge de ce cocontractant, sa rémunération doit être regardée comme substantiellement liée aux résultats de l’exploitation ; dès lors, la convention est une délégation de service public et non un marché public soumis aux règles fixées par le Code des marchés publics.

Commentaire

Le critère de la rémuné­ration du délégataire est essentiel (CE 15 avril 1996, préfet des Bouches-du-Rhône c/commune de Lambesc) et la loi MURCEF n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 a consacré ce critère de la rémunération « substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation », en ajoutant à l’article 38 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 et à l’ar­ticle L.1411-1 du CGCT la définition de la délégation de service public, selon laquelle « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ».