Différentes qualifications pénales peuvent trouver à s'appliquer dans les relations entre élus et associations, comme le délit de détournement de fonds publics par négligence, voire le délit d'octroi d'avantage injustifié -délit de favoritisme- au cas de requalification de l'opération de subventionnement en marché public.
Une analyse juridique de Matthieu Hénon et Sonia Kanoun, avocats à la Cour, SCP Seban & Associés, "le Courrier des maires", décembre 2010
L'ESSENTIEL
Le lien entre associations et collectivités locales, cristallisé autour de la problématique des subventions, est générateur de risques pénaux susceptibles de mettre en cause la responsabilité des élus et-ou des agents publics concernés.
La jurisprudence extensive de la chambre criminelle de la Cour de cassation expose particulièrement les élus et agents publics.
Le délit de prise illégale d'intérêts peut ainsi résulter de la participation d'un élu aux décisions d'attribution de subventions à des associations municipales ou intercommunales qu'il préside, même il n'en aurait retiré aucun profit matériel ou personnel, et l'intérêt pris ou conservé ne serait pas en contradiction avec l'intérêt communal.
Une réforme de l'incrimination est en cours. Une proposition de loi du 17 janvier 2009 suggère d'écarter du champ des poursuites les situations où les élus et agents publics sont amenés, ès qualités, à représenter la collectivité et l'assemblée dont ils émanent dans des organismes extérieurs, tels des établissements publics ou des associations parapubliques.
En pratique, c'est toutefois le délit de prise illégale d'intérêts -délit d'ingérence- qui trouve le plus souvent application, y compris dans des espèces où l'atteinte portée à l'ordre public peut apparaître contestable.
I. L'ETAT DU DROIT
Le délit
L'article 432-12 du Code pénal définit le délit de prise illégale d'intérêts comme "le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement [...]".
Le délit de prise illégale d'intérêts vise ainsi toute personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public, quelle que soit la personne morale, publique ou privée, à laquelle elle appartient.
Les élus, comme les fonctionnaires territoriaux, s'ils ont participé à la préparation de l'acte litigieux, peuvent être mis en cause.
A l'instar de tout délit et contrairement à une idée largement répandue en droit pénal public, la prise illégale d'intérêts constitue une infraction intentionnelle. En la matière toutefois, l'élément intentionnel est limité à sa plus simple expression, à savoir le fait d'avoir sciemment accompli l'acte incriminé, quand bien même son illicéité aurait été méconnue.
Deux notions distinctes.
Sur le plan matériel, l'acte réprimé consiste dans le fait de "prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération" dont l'agent avait la charge "d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ".
L'élément matériel du délit combine ainsi deux notions distinctes :
- celle de surveillance, d'administration, de liquidation ou de paiement d'une entreprise ou opération, qui vise tant les personnes disposant d'un pouvoir de décision que celles qui ne disposent que d'un pouvoir d'influer sur le contenu de la décision à prendre.
Aussi la surveillance peut-elle consister, pour des élus et agents publics, dans le cadre de leurs attributions, en de simples pouvoirs de préparation, proposition ou présentation de rapports ou d'avis en vue de la prise de décisions par d'autres personnes (Cass. crim. 19 sept. 2003 : JurisData n° 2003-021728, réalisation de travaux de réhabilitation d'une gare routière en vue d'y installer un casino municipal) ; - celle de "l'intérêt quelconque" pris, reçu ou conservé dans l'opération ou l'entreprise concernée, qui peut être direct ou indirect.
C'est cette notion qui pose la plus grande difficulté en l'état actuel du droit, la jurisprudence considérant en effet que tout bénéfice peut constituer cet "intérêt quelconque".
Il peut s'agir d'un bénéfice matériel, c'est-à-dire de la perception directe ou indirecte d'avantages pécuniaires ou matériels, telle par exemple que des travaux confiés à une entreprise dans laquelle l'élu local ou l'agent territorial est actionnaire et comptable (CA Toulouse, 7 oct. 1999, D. 2000, IR, p.66).
Il peut aussi s'agir d'un bénéfice d'ordre moral qu'un élu tirerait, pour son image ou sa carrière, d'une délibération attribuant une subvention à une association dans laquelle il assume un pouvoir particulier (Crim. 5 nov. 1998 et 29 septembre 1999).
La jurisprudence considère, depuis un arrêt "Commune de Bagneux", que cet intérêt n'est pas nécessairement personnel, et peut résulter de fonctions exercées ès qualités (Cass. crim. 22 octobre 2008).
La constitution du délit de prise illégale d'intérêts est indépendante de la caractérisation d'un préjudice effectif pour la collectivité.
Le délit de prise illégale d'intérêts peut ainsi résulter de la participation d'un élu aux décisions d'attribution de subventions à des associations municipales ou intercommunales qu'il préside, quand bien même n'en aurait-il retiré aucun profit matériel ou personnel et l'intérêt pris ou conservé ne serait-il pas en contradiction avec l'intérêt communal.
II. CE QUI EST INTERDIT
1. La participation d'un élu intéressé à un organe délibérant de la collectivité
(Cass. crim. 19 mai 1999 : B. crim. n°101, p. 27)
Dans une affaire jugée le 18 mai 1999, un vice-président de conseil général avait créé une association, dirigée par son fils, ayant pour objet l'exploitation au sein d'une résidence pour personnes âgées de trente lits réservés aux personnes âgées dépendantes bénéficiant de l'aide sociale.
Cet élu avait participé à une délibération de la commission permanente du conseil général ayant collégialement décidé d'accorder une subvention de 600.000 francs à l'association à laquelle il était indirectement intéressé, par le truchement de son fils.
La chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé le délit de prise illégale d'intérêts constitué au motif qu'"en prenant part en sa qualité de conseiller général, ayant un pouvoir de décision même partagé avec d'autres, à un vote au sein de la commission permanente du conseil général, compétente pour se prononcer sur l'attribution d'une subvention à l'association, le prévenu a pris un intérêt, ne serait-ce que par interposition de personnes, dans une affaire dont il avait, au moment de l'acte, l'administration ou la surveillance ".
Ce faisant, la haute juridiction considère que l'interposition de personne n'exonère pas l'élu, qui peut en outre voire sa responsabilité pénale engagée du seul fait de sa simple participation, fût-ce de manière non déterminante, à un organe collégial de décision.
2. La participation d'un élu intéressé à une décision d'octroi de subvention par une procuration en blanc
(Cass. crim. 10 avril 2002 : B. crim. n° 84, p. 282)
Dans une affaire jugée le 10 avril 2002, le maire d'une commune s'était cette fois abstenu de participer directement à la décision et avait donné à l'un de ses conseillers une procuration "en blanc" à l'effet de se prononcer sur le subventionnement d'une société qu'il gérait.
Poursuivi du chef du délit de prise illégale d'intérêts, l'édile avait soutenu "qu'en tout état de cause, il n'avait pas participé à la délibération du 16 mai 1994, ayant donné une procuration à Monsieur Y..., procuration qui était en blanc, ce qui empêchait, en application du principe de la responsabilité personnelle prévu par l'article 122-1 du Code pénal, de retenir la culpabilité de François Z... pour sa participation à cette délibération ".
La chambre criminelle de la Cour de cassation a toutefois rejeté cette argumentation, considérant que la participation à une décision de subventionnement, fût-ce par personne interposée munie d'une procuration en blanc, d'un élu intéressé vaut surveillance ou administration de l'opération au sens de l'article 432-12 du Code pénal.
3. Le simple avis d'un élu intéressé sur l'octroi de subvention
(Cass. crim. 9 mars 2005 : B. crim. n° 81, p. 288)
Dans une affaire jugée le 9 mars 2005 , un adjoint au maire, sans participer directement ou indirectement à la décision, avait transmis la demande de subvention d'une association en indiquant être "favorable" à la reconduction des subventions accordées. Là encore, la chambre criminelle de la Cour de cassation considère que "le délit est consommé dès que le prévenu a pris directement ou indirectement un intérêt dans une entreprise ou dans une opération dont il avait, au moment de l'acte, la surveillance ou l'administration, celles-ci se réduiraient-elles au simple pouvoir d'émettre un avis en vue de décisions prises par d'autres ". Le simple avis, sans participation effective à la décision de subventionnement, suffit ainsi à consommer le délit de prise illégale d'intérêts.
4. La participation d'un élu à une décision d'octroi de subvention à une association municipale ou intercommunale qu'il préside
(Cass. crim. 22 octobre 2008 : B. crim. n° 212)
Dans une affaire jugée le 22 octobre 2008 , un maire, un maire adjoint et un conseiller municipal avaient participé à la décision de subventionnement d'associations servant des objectifs d'intérêt communal ou intercommunal -l'insertion des jeunes- qu'ils présidaient ès qualités. Ils ne percevaient à ce titre aucune rémunération.
La chambre criminelle de la Cour de cassation retient toutefois que "l'infraction est constituée même s'il n'en résulte ni profit pour les auteurs ni préjudice pour la collectivité [...].
En effet, l'intérêt, matériel ou moral, direct ou indirect, pris par des élus municipaux en participant au vote des subventions bénéficiant aux associations qu'ils président entre dans les prévisions de l'article 432-12 du Code pénal ", la circonstance que "ces élus n'en aient retiré un quelconque profit et que l'intérêt pris ou conservé ne soit pas en contradiction avec l'intérêt communal" étant indifférente.
Le simple fait pour un élu de présider, non pas à titre personnel mais ès qualités, une association remplissant des missions d'intérêt général, suffit à constituer le délit de prise illégale d'intérêts dès lors qu'il a participé directement ou indirectement, fût-ce par une procuration en blanc ou simple avis, à la préparation ou au vote d'une délibération lui accordant une quelconque aide matérielle.
III. SOLUTIONS PROPOSEES
1. Exclure les élus et agents publics intéressés de toute participation à la préparation et au vote relatif au subventionnement
Elus et agents intéressés ne doivent participer en aucune manière aux débats, à l'instruction du dossier, et au vote, fût-ce par le biais d'une procuration en blanc confiée à l'un de leur collègue. Concrètement, ils doivent s'abstenir, préalablement, de donner de quelque manière que ce soit un avis sur le subventionnement puis sortir de la salle des délibérations, cette circonstance devant être consignée au procès-verbal de séance.
Cette solution radicale appauvrit considérablement le débat sur l'attribution de subventions en excluant les élus et agents les plus à même d'éclairer la collectivité.
2. Exclure les élus et agents publics de toute participation aux associations subventionnées
Là encore, cette solution radicale pose des difficultés pratiques : elle prive la collectivité de toute maîtrise sur des associations pourtant dotées de fonds publics, servant l'intérêt public et qui constitue bien souvent un vecteur privilégié de mise en œuvre des politiques publiques.
Une telle exclusion peut paraître difficilement conciliable avec la nécessité de préserver les deniers publics alloués dans le cadre de conventions de subventionnement d'éventuels risques de détournement de finalité, eux-mêmes pénalement sanctionnés.
3. Instaurer des observateurs sans droit de vote représentant la collectivité au sein des associations subventionnés
Leur rôle se limite à rendre compte, sans interférer, des activités de l'association auprès de la collectivité, afin de lui permettre d'évaluer l'efficacité et l'opportunité de sa politique de subventionnement, dans la perspective notamment de son renouvellement.
Ces observateurs sont toutefois appelés, ne serait-ce que par l'émission de simples avis préalables, à intervenir dans la décision de subventionnement? Une circonstance propre à constituer un des éléments matériels du délit de prise illégale d'intérêts.
La question est alors de déterminer si la simple qualité d'observateur, distincte de celle de dirigeant ou de membre de l'association et exclusive de tout pouvoir de gestion, suffirait à constituer "l'intérêt quelconque" réprimé par l'article 432-12 du Code pénal. La jurisprudence ne s'est, à notre connaissance, pas encore prononcée sur ce point.
En tout état de cause, ce système apparaît de manipulation délicate, du fait des éventuels risques de requalification de ces observateurs en dirigeants de faits et des nécessaires modifications statutaires que la désignation de ces derniers implique pour l'association.
4. La proposition de loi du 17 mars 2009 visant à réformer le champ de la prise illégale d'intérêts
Le législateur semble s'être saisi de cette difficulté dans le cadre de la proposition de loi du sénateur Saugey (UMP) et adoptée le 24 juin 2010 par le Sénat. Ce texte suggère de modifier l'article 432-12 du Code pénal en remplaçant les termes "intérêt quelconque" par ceux "d'intérêt personnel, distinct de l'intérêt général ".
L'objectif affiché de cette proposition de loi est d'écarter du champ des poursuites les situations où les élus et agents publics sont amenés, ès qualités, à représenter la collectivité et l'assemblée dont ils émanent dans des organismes extérieurs, tels des établissements publics ou des associations parapubliques.
Certains ont toutefois pu craindre qu'au-delà de cet objectif légitime, cette proposition aurait également pour effet d'exclure du champ de la répression des actes accomplis non pas dans l'intérêt strictement personnel d'un élu, mais dans l'intérêt d'un tiers tel par exemple qu'un parti politique, pour ne reprendre que l'espèce de l'affaire dite des "Emplois fictifs de la ville de Paris" (CA Versailles, 1er décembre 2004 : JD n° 2004-270222).
Cette crainte, compréhensible, nous semble toutefois devoir être rejetée. En effet, la proposition de loi ne vise pas à rompre avec la notion même d'intérêt, pour lui substituer par exemple celle d'enrichissement, ni avec sa nature directe ou indirecte.
En d'autres termes, le juge pénal serait donc, à notre sens, juridiquement fondé à considérer que la qualité d'adhérent à un parti politique constituerait, y compris sous l'empire de cette législation nouvelle, un intérêt direct ou indirect non plus "quelconque", mais "personnel et distinct de l'intérêt général", en ce qu'il ne relève pas des préoccupations de la collectivité, mais de celles de l'élu-adhérent.
Le maintien de cette référence à la notion d'intérêt, laissé à l'appréciation du juge, constitue d'ailleurs tout à la fois l'intérêt et la limite de cette proposition de loi.
Rien n'interdirait en effet au juge pénal de considérer sous l'empire de cette législation nouvelle que si l'intérêt doit être "personnel" et "distinct de l'intérêt général ", il ne se réduit pas nécessairement pour autant à un enrichissement et peut donc n'être que moral, de même qu'il n'implique pas un appauvrissement effectif de la collectivité.
Il est particulièrement difficile d'apprécier la portée de cette proposition de loi sur la situation des élus et agents publics dans le cadre des relations entre communes et associations. Il est toutefois permis de penser que les motivations de cette proposition de loi, si elle était adoptée définitivement, n'échapperaient probablement pas à la chambre criminelle de la Cour de cassation, qui pourrait ainsi décider d'infléchir sa jurisprudence sur l'appréciation extensive du délit de prise illégale d'intérêts.
