Quels sont les principaux enseignements de la jurisprudence relative aux contrats publics, en 2012 ? L'analyse d'Eric Gintrand, avocat, directeur du département "droit public", Fidal.
1. Marchés publics. Un marché attribué à un candidat ayant fourni des informations erronées lèse les autres candidats qui sont dès lors recevables à saisir le juge du référé précontractuel.
2. Délégation de services publics. Trois arrêts illustrent les difficultés résultant de l’application du régime des aides étatiques dans les rapports financiers entre délégant et délégataire.
3. Le contrat de vente. Le mandat exclusif de vente d’un bâtiment conclu entre une commune et une agence immobilière a pour objet la fourniture à la commune d’une prestation de service et constitue selon le Tribunal des conflits un marché public de services, dès lors qu’il est conclu à titre onéreux.
1. Marchés publics
1.1. Accord de coopération et droit de la commande publique
CE 3 février 2012, Commune de Veyrier-du-Lac, req. n°353737
La décision confirme la possibilité pour les personnes publiques de conclure des accords de coopération sans publicité, ni mise en concurrence, en vue de gérer en commun des services publics pour lesquels elles sont compétentes (CJCE 9 juin 2009, aff. C-480/06, Comm. CE c/ République fédérale d’Allemagne : Rec. CJCE 2009, I, p. 4747).
En l’espèce, le Conseil d’Etat considère qu’une convention conclue entre une commune et une communauté d’agglomération ayant pour objet d’instaurer une entente sur le fondement de l’article L.5221-1 du CGCT et visant à confier à la communauté le service de distribution de l’eau potable géré jusqu’alors en délégation de service public, est située en dehors du champ de la commande publique.
Pour écarter les règles de la commande publique, le Conseil d’Etat a estimé que la convention en cause était constitutive d’une entente pour exercer en coopération une mission de service public commune aux deux collectivités publiques et que la communauté d’agglomération ne pouvait, au cas particulier, être regardée comme agissant comme un opérateur économique sur un marché concurrentiel.
Pour cela, il relève en particulier que l’exploitation du même service se fera en continuité territoriale, que la convention n’a pas provoqué de transferts financiers indirects entre collectivités autres que ceux résultant strictement de la compensation de charges d’investissement et d’exploitation du service mutualisé, et que la communauté d’agglomération ne peut donc être regardée comme agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel.
En 1998, le Conseil d’Etat avait pourtant jugé que la convention par laquelle une communauté de communes confiait à un syndicat mixte dont elle était membre la gestion de son service des eaux et de l’assainissement moyennant le versement d’une rémunération à livre ouvert constituait un marché public (CE, Sec. 20 mai 1998, Communauté de communes de Piémont-de-Barr, service des eaux et de l’assainissement du Bas-Rhin, req. n°188239 : Rec. CE, p. 202).
1.2. Reprise du personnel et offre anormalement basse
CE 1er mars 2012, Département de Corse-du-Sud, req. n°354159
Selon le Conseil d’Etat, les candidats à un marché public doivent intégrer dans le prix de leur offre le coût des personnels affectés à l’exécution du précédent marché et dont les contrats de travail doivent être repris par le nouveau titulaire en vertu des dispositions des articles L.1224-1 et suivants du Code du travail ou de conventions collectives.
Toutefois, il résulte de l’arrêt que la partie du coût salarial des personnels repris qui ne sont pas affectés au service faisant l’objet du marché et que l’entreprise candidate peut compenser, notamment par des redéploiements en son sein ou en les affectant à d’autres missions, peut ne pas être intégrée dans le prix de l’offre, sans que celle-ci ne soit considérée comme anormalement basse.
1.3. Défaillance du mandataire d’un groupement momentané d’entreprises
Si le mandataire d’un groupement momentané d’entreprises renonce à continuer l’exécution d’un marché et que ce dernier est poursuivi par le seul cotraitant solidaire, le Conseil d’Etat considère que celui-ci devient nécessairement le mandataire du regroupement. Il est donc seul habilité en cette qualité à accepter le décompte du marché, qui acquiert dans ces conditions un caractère définitif pour les deux membres du regroupement.
Cette solution s’appuie sur différentes stipulations du CCAG travaux, notamment l’article 2.31 selon lequel les membres d’un groupement solidaire, d’une part, sont engagés pour la totalité des obligations du marché et, d’autre part, sont représentés pour l’exécution du marché par le mandataire.
Il est toutefois permis de s’interroger sur l’extension de cette jurisprudence dans le cas de groupements solidaires de plus de deux entreprises dans lesquels seul le mandataire serait défaillant.
1.4. Marché public : contrôle du comptable public
CE sect. 8 février 2012, Ministre du Budget et réforme de l’Etat, req. nos 340698 et 342825
Le Conseil d’Etat rappelle que le comptable public ne peut pas exercer un contrôle de légalité sur les pièces justificatives fournies par l’ordonnateur dans le cadre de la passation d’un marché public et qu’il doit seulement contrôler la validité des créances, c’est-à-dire s’assurer que les pièces fournies par l’ordonnateur présentent un caractère suffisant pour justifier la dépense engagée. Selon l’arrêt, cela lui impose de vérifier deux choses.
- En premier lieu, le comptable doit rechercher si toutes les pièces requises par la nomenclature comptable ont bien été fournies. Dans la première affaire (n°340698) était en cause le rejet d’un paiement sur factures au motif qu’aucun marché écrit n’avait été transmis au comptable public.
Toutefois, face à la suspension des paiements, les textes prévoient que l’ordonnateur peut requérir le comptable en lui adressant un certificat administratif par lequel il déclare avoir passé un contrat oral et prend la responsabilité de l’absence de contrat écrit.
Le Conseil d’Etat casse l’arrêt de la Cour des comptes qui n’avait pas recherché si le comptable avait demandé et obtenu un tel certificat.
- En second lieu, le comptable doit vérifier que ces pièces sont, d’une part, complètes et précises, et d’autre part, cohérentes au regard de la catégorie de la dépense définie dans la nomenclature applicable, de la nature et de l’objet de la dépense ordonnancée.
Le Conseil ajoute que « si ce contrôle peut conduire les comptables à porter une appréciation juridique sur les actes administratifs à l’origine de la créance et s’il leur appartient alors d’en donner une interprétation conforme à la réglementation en vigueur, ils n’ont pas le pouvoir de se faire juge de leur légalité ».
Dans la seconde affaire (n°342825), la Cour des comptes avait jugé que des paiements étaient irréguliers au motif que les bons de commande qui avaient été transmis au comptable public comportaient une date postérieure aux factures émises par l’entreprise cocontractante.
Le Conseil d’Etat casse l’arrêt pour erreur de droit, au motif que « le juge des comptes a en réalité exigé du comptable qu’il exerce un contrôle de légalité sur les pièces justificatives fournies par l’ordonnateur », ce qui n’est pas dans ses pouvoirs.
1.5. Informations erronées fournies par le candidat
CE 3 octobre 2012, Sté déménagements les Gars-Hauts-de-Seine déménagements, req. n°360952
Selon l’arrêt, le fait pour le pouvoir adjudicateur de prendre en compte des renseignements erronés fournis par un candidat sur ses capacités professionnelles, techniques et financières constitue une violation du principe d’égalité de traitement des candidats qui relève de l’office du juge du référé précontractuel.
Le Conseil d’Etat considère que ce manquement est susceptible d’avoir lésé le candidat qui l’invoque, quel que soit le classement de son offre, sauf si sa candidature devait elle-même être écartée ou que son offre devait être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable.
Un marché attribué à un candidat ayant fourni des informations erronées lèse donc nécessairement les autres candidats qui sont dès lors recevables à saisir le juge du référé précontractuel qui a compétence pour vérifier les motifs d’attribution d’un marché (CE 28 avril 2006, Sté Abraham BTP, req. n°286443, n° 286468, n° 286469, n° 286490 : AJDA 2006, p. 905)
1.6. Passation d’un marché public et existence de rapports d’intérêts
CE 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur-des-Fossés, req. n°355756
Une commune avait rejeté, sans l’examiner, la candidature d’une entreprise au motif que celle-ci avait des liens avec l’un des membres du conseil municipal. En l’espèce, il s’agissait d’une conseillère municipale, déléguée à l’urbanisme, qui avait un lien de parenté avec le président de la société et qui en était actionnaire. Le Conseil d’Etat confirme la décision du juge des référés qui a annulé la procédure, considérant en l’espèce que le principe d’impartialité n’avait pas été violé.
En effet, le Conseil d’Etat relève que si la conseillère avait participé à la délibération du conseil municipal autorisant le lancement de la procédure de passation du marché, à ce stade de la procédure, il ne pouvait y avoir de rapport d’intérêt, les candidats n’étant pas connus.
Par ailleurs, il constate qu’elle n’avait pas siégé à la commission d’appel d’offres et n’avait pris aucune part dans le choix de l’entreprise attributaire.
Le rapport d’intérêt ne se présume donc pas.
Retour haut de page2. Conventions de délégation de service public
2.1. Contestation de la délibération se prononçant sur le principe de la délégation
Le Conseil d’Etat fait preuve d’une conception très stricte des moyens qui peuvent être invoqués à l’encontre de la délibération portant sur le principe de la délégation.
L’arrêt précise en effet que si la délibération se prononçant sur le principe de la délégation présente le caractère d’une décision susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (CE 24 novembre 2010, Association Fédération d’action régionale pour l’environnement -FARE, req. n° 318342 : Rec. CE, tables, p. 848), ne peuvent être invoqués à l’appui de ce recours que des moyens relatifs aux vices propres à la délibération ou à la légalité du principe du recours à la délégation.
En conséquence, les requérants ne peuvent se fonder sur les caractéristiques de la future délégation pour demander l’annulation de la délibération du fait qu’à ce stade de la procédure, elles ne sont pas arrêtées définitivement.
2.2. Conséquences du défaut de transmission de la délibération autorisant la conclusion du contrat avant signature
CE 9 mai 2012, Syndicat départemental des ordures ménagères de l’Aude, req. n°355665
Le déféré préfectoral à l’encontre des contrats relève désormais du plein contentieux (CE 23 décembre 2011, ministère de l'Intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, req. n° 348647 : Rec. CE, p. 662), ce qui permet au juge du contrat de pouvoir apprécier la gravité des fautes commises et tirer les conséquences sur la poursuite du contrat.
Dans le présent arrêt, le Conseil d’Etat étend logiquement ce régime aux demandes de suspension assortissant les déférés, dès lors qu’elles en sont l’accessoire et que leur recevabilité est liée à celle du déféré.
En l’espèce, le Conseil d’Etat considère que la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit en jugeant que l’absence de transmission d’un avenant au préfet avant sa conclusion constituait une illégalité entraînant nécessairement l’illégalité du contrat (CAA Marseille 21 décembre 2011, req. n° 11MA04125).
En effet, cette illégalité peut être régularisée par une nouvelle délibération (CE sect. 28 décembre 2009, Commune de Béziers, req. n° 304802 : Rec. CE, p. 509, conclusions Glaser).
Le Conseil d’Etat rejette la demande de suspension de l’avenant considérant que ce dernier ayant été signé 5 jours avant la transmission au préfet de la délibération ayant autorisé cette signature, ce dernier avait été en mesure d’exercer son contrôle et que la délibération ayant été adoptée le 12 avril 2011, avant la signature de l’avenant, le vice ne paraissait pas en l’état de l’instruction susceptible de créer un doute sérieux sur la validité de l’avenant.
2.3. Régime des biens nécessaires au fonctionnement du service public
CAA Lyon 16 février 2012, Sté Télépente des Gets, req. n°10LY02315
L’arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Lyon traite du cas très particulier du régime des biens indispensables au service public et qui sont la propriété du délégataire avant la conclusion de la convention de délégation de service public.
En l’espèce, le préfet avait déféré une convention de délégation de service public de remontées mécaniques, au motif qu’une clause prévoyait que le téléski objet de la délégation était classé en bien de reprise pouvant être acquis par la commune au terme du contrat, moyennant le versement d’une indemnité correspondant à sa valeur vénale.
Pour contester la validité de cette clause, le préfet s’appuyait sur un avis du Conseil d’Etat qui considère que « l’ensemble des biens nécessaires au fonctionnement du service, installés soit sur des propriétés publiques, soit sur des propriétés privées grâce à la servitude prévue aux articles L.342-20 et suivants du Code du tourisme, appartiennent dès l’origine à la personne publique et lui font nécessairement retour gratuitement à l’expiration de la convention » (CE sect. trav. publ., avis, 19 avril 2005, n° 371234).
La cour confirme la licéité de la clause et pose à cette occasion deux principes :
- lla conclusion d’une délégation de service public de remontées mécaniques ne saurait être subordonnée au fait que la collectivité délégante se rende préalablement propriétaire des équipements nécessaires au service public ;
- « les biens nécessaires au fonctionnement du service public appartiennent à la collectivité concédante dès l’origine » doit être écarté lorsque le délégataire en est propriétaire avant la conclusion de la délégation.
Toutefois, la cour accompagne cette solution d’une garantie de la continuité du service public, en imposant que la commune se réserve la faculté de faire l’acquisition des biens nécessaires au service public.
Le fait que la collectivité délégante ne soit pas obligée d’acquérir les biens nécessaires au fonctionnement du service public avant la conclusion du contrat pose toutefois la question des conditions de mise en concurrence lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, le bien qui appartient au candidat est l’objet même de la délégation.
2.4. DSP et régime des aides étatiques
Trois arrêts illustrent les difficultés résultant de l’application du régime des aides étatiques dans les rapports financiers entre délégant et délégataire et, plus généralement, dans les compensations de contraintes de service public.
A - La possibilité de verser une aide au délégataire d’un service public ne constitue pas en elle-même une aide d’Etat (CE 13 juillet 2012, Communauté méridionale de navigation, req. n°355616 et n°358396).
Dans cette première affaire, la cour administrative d’appel de Marseille avait considéré qu’une clause de sauvegarde figurant dans la convention de délégation de la desserte maritime de la Corse et prévoyant la possibilité d’octroyer au délégataire des financements additionnels, autres que ceux nécessités par l’exécution des obligations de service public, pour un montant qui n’est pas déterminé et sans qu’aient été définis de paramètres pour leur calcul constituait une aide d’Etat.
Le Conseil d’Etat rejette cette qualification en considérant que la clause précitée n’instaurait pas directement une aide d’Etat, dès lors qu’elle était subordonnée à l’intervention d’une décision de l’autorité compétente et que seule la mise en œuvre de cette stipulation pouvait éventuellement revêtir la qualification d’aide d’Etat.
Si la clause n’est donc pas illicite dès lors qu’elle est subordonnée à une décision ultérieure de l’autorité délégante, il n’en reste pas moins que sa mise en œuvre risque d’être problématique, dès lors que le Conseil d’Etat n’a pas écarté que la mesure constituerait une aide d’Etat.
Dans cette hypothèse, l’aide ne pourra être considérée comme compatible avec le traité de l’Union que si elle répond aux conditions posées par la Commission européenne pour les compensations versées par les Etats aux organismes chargés de la gestion d’un service d’intérêt général (SIEG).
B - Les subventions d’équipement versées à une société concessionnaire d’aéroports ne constituent pas des aides étatiques (CE 13 juillet 2012, Communauté de communes d’Erdre et Gesvres, Association les Verts des Pays de la Loire et a., req. n°347073 et n°350925).
Dans cette seconde affaire, le Conseil d’Etat a été amené à se prononcer sur la qualification ou non en aide d’Etat des subventions d’équipement versées par l’Etat et les collectivités territoriales à la société concessionnaire des aéroports de la région nantaise.
Le droit de l’Union européenne définit les concessions de travaux par le fait que « la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix » (Parlement européen et Conseil de l’Union européenne, directive 2004/18/CE, 31 mars 2004, art. 1er, point 3 : JOUE n° L134, 30 avril 2004, p. 114) et admet en conséquence la possibilité du versement d’un prix (subvention) par le concédant.
Toutefois, en l’espèce, les subventions d’équipement n’étant pas toutes versées par la collectivité concédante, le Conseil d’Etat a choisi de se fonder sur les règles du droit communautaire en matière de compensations de service public pour exclure l’application du régime des aides étatiques.
Selon le droit communautaire, les compensations de service public ne constituent pas des aides d’Etat lorsqu’elles répondent aux quatre conditions très strictes posées par la jurisprudence Altmark (CJCE 24 juillet 2003, aff. C-280/00, Altmark Trans : Rec. CJCE 2003, I, p. 7747).
Lorsqu’elles ne répondent pas à ces conditions et qu’elles constituent des aides d’Etat, elles peuvent néanmoins être déclarées compatibles avec le traité de l’Union et être exemptées de l’obligation de notification à la commission si elles sont destinées un organisme gestionnaire d’un service d’intérêt économique général (SIEG).
En l’espèce, et bien qu’il ne s’agisse pas de subventions d’équilibre, le Conseil d’Etat a considéré que les conditions posées par l’arrêt Altmark étaient remplies et que les subventions d’équipements ne constituaient pas des aides d’Etat.
C - Les aides versées par la région Ile-de-France aux entreprises de transport public de voyageurs constituent des aides d’Etat (CE 23 juillet 2012, Région Ile-de-France, req. n°343440).
Dans la troisième affaire, le Conseil d’Etat a eu à se prononcer sur le fait de savoir si le mécanisme d’aides financières instauré par la région Ile-de-France pour améliorer la qualité du service public de transport régulier de voyageurs constituait ou non une aide d’Etat.
Ce mécanisme prévoyait que les aides étaient versées aux collectivités territoriales mais que lorsque les équipements étaient financés par l’entreprise exploitante du service public de transport, l’aide lui était intégralement reversée.
Le Conseil d’Etat juge que ce régime ne remplit pas les conditions posées par l’arrêt Altmark en raison du fait notamment que le mécanisme d’aide ne permettait pas d’établir que le montant de la subvention versée à l’entreprise n’excède pas ce qui est strictement nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par la prise en charge d’obligations de service public.
Contrairement à ce que soutenait la région qui estimait que ces aides n’affectaient pas la concurrence, dès lors qu’elles étaient destinées à une activité relevant d’un monopole légal, le Conseil considère que ces aides entrent bien dans les prévisions de l’article 107 du traité de l’Union, dès lors que les entreprises bénéficiaires de ces subventions opéraient également sur des marchés concurrentiels. En effet, rien n’empêchait que les matériels subventionnés par la région puissent également profiter aux activités concurrentielles des transporteurs bénéficiaires.
Retour haut de page3. Autres contrats
3.1. Contrat de sous-occupation du domaine public conclu entre deux personnes privées
Tribunal des conflits 14 mai 2012, Gilles c/ société exploitation sports et événements, req. n°C3836
Aux termes de l’article L.2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP), « sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs (…) aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires ».
Selon l’arrêt, le terme « concessionnaires » figurant dans l’article L.2331-1 du CGPPP vise tous les délégataires de service public quelle que soit la nature de la convention de délégation de service public.
En dehors de cette exception, les contrats entre personnes privées relèvent de la compétence des juridictions judiciaires même si la convention comporte occupation du domaine public (T. confl., 23 octobre 1995, Sté Canal+ Immobilier, req. n° 2964 : Rec. CE, p. 500).
3.2. Un contrat de mandat de vente d’un bien du domaine privé constitue un marché public
Tribunal des conflits 14 mai 2012, SARL La Musthyere c/ Commune d’Egry, req. n°C3860
Le mandat exclusif de vente d’un bâtiment conclu entre une commune et une agence immobilière a pour objet la fourniture à la commune d’une prestation de service et constitue selon le Tribunal des conflits un marché public de services, dès lors qu’il est conclu à titre onéreux.
Le Tribunal des conflits précise que ce contrat qui n’a pas lui-même pour objet l’acquisition d’un immeuble mais la fourniture d’une prestation de service n’entre pas dans l’exclusion du 3° de l’article 3 du Code des marchés publics qui vise les contrats ayant pour objet l’acquisition d’un bien immeuble.
Retour haut de page4. Contentieux contractuel
4.1. Référé suspension contre la décision de résilier un marché
CE 9 mai 2012, Région Champagne-Ardenne, req. n°356209
Le cocontractant de l’administration peut demander l’annulation de la décision de résilier un marché et assortir cette demande d’une demande de suspension de la décision et de la reprise des relations contractuelles (CE 21 mars 2011, Commune Béziers, req. n° 304806 : Rec. CE, p. 117, Concl. E. Cortot-Boucher). La demande de suspension portée devant le juge des référés est alors régie par les dispositions de l’article L.521-1 du Code des juridictions administratives (référé suspension), ce qui suppose de démontrer l’urgence à suspendre la décision.
En l’espèce, le juge du référé avait estimé que la condition d’urgence était remplie au motif que la décision de résiliation portait une atteinte grave et immédiate à la situation financière de la société requérante, compte tenu de la perte de chiffre d’affaires occasionnée par la résiliation.
En cassation, le Conseil d’Etat considère que pour apprécier si l’atteinte à la situation financière de la société est suffisamment grave et donc s’il y a urgence, le juge doit prendre en compte l’impact de la perte de chiffre d’affaires occasionnée par la résiliation sur le chiffre d’affaires global de l’entreprise.
4.2. Référé contractuel : intérêt à agir
CE 11 avril 2012, Syndicat Ody 1218 Nexline Llyod’s Londres et Bureau européen assurance hospitalière (BEAH), req. n°354652 et n° 354709
Un candidat à un marché public n’est pas recevable à engager un référé précontractuel, non seulement lorsque sa candidature doit être rejetée comme irrecevable, mais également lorsque son offre doit être écartée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable.
• L'analyse "Contrats publics - L’essentiel de la jurisprudence 2011" a été publiée dans le mensuel "le Courrier des maires", n°0254, du 9 février 2012 (page 10).
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