Contrats publics et collectivités territoriales : l’essentiel de la jurisprudence 2013

1. Marchés publics

1.1. SPLA – exception « in house » (CE, 6 novembre 2013, Commune de Marsannay-la-Côte : req. n° 365079)

Si une collectivité territoriale, actionnaire d’une société publique locale d’aménagement (SPLA), peut sur le fondement de l’exception « in house » lui concéder une opération d’aménagement sans publicité et sans mise en concurrence, ce n’est qu’à la condition qu’elle exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services.

L’arrêt considère que pour être regardée comme exerçant un tel contrôle, conjointement avec la ou les autres personnes publiques également actionnaires, la collectivité doit non seulement détenir une part du capital de la société mais également participer aux organes de direction.

Tel n’est pas le cas en l’espèce d’une commune qui détient 1,076 % du capital de la SPLA, qui ne participe qu’indirectement au conseil d’administration par l'intermédiaire d'un représentant commun des petits actionnaires, qui ne peut seule, requérir l'inscription d'un projet à l'ordre du jour dès lors qu'elle détient moins de 5 % du capital de la société, et, enfin, qu'aucun des organes au sein desquels elle est directement représentée, que sont l'assemblée spéciale des petits actionnaires, le comité technique et financier et le comité de contrôle, ne disposent, en matière d'exécution des concessions d'aménagement confiées à cette société, d'un pouvoir décisionnaire.

Cette solution qui résulte de la jurisprudence communautaire (CJCE, 29 novembre 2012, aff. C-182/11 et C-183/11, Econnord SPA : Contrats et marchés publics 2013, n° 1, note W. Zimmer) est évidemment transposable aux sociétés publiques locales (SPL).

En conséquence, s’agissant des SPL ou des SPLA, l’exception « in house » ne peut jouer que pour les actionnaires qui détiennent une part suffisamment importante du capital pour avoir une représentation directe au sein des organes d’administration de la société.

1.2. Achat de places de spectacles (CE, 28 janvier 2013, Département du Rhône, req. n° 356670)

Selon le Conseil d’Etat, l’acquisition par le département du Rhône de places pour permettre à une population défavorisée d’assister à des matchs de football de l’Olympique Lyonnais répond à une mission d’intérêt général relevant de la compétence du département et peut donc faire l’objet d’un marché de prestations de services à bon de commandes.

L’arrêt se fonde tout d’abord sur les dispositions des articles L.100-1 et L.100-2 du Code du sport qui font des activités sportives une mission d'intérêt général dont les collectivités territoriales ont à assurer la promotion.

Se fondant ensuite sur les travaux préparatoires de la loi n° 2000-527 du 6 juillet 2000 modifiant la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 relative à l'organisation et à la promotion des activités physiques et sportives, le Conseil d’Etat juge que l’acquisition des places entre dans les prévisions des contrats de prestations de services que peuvent conclure les collectivités territoriales en application de l'article L.113-3 du Code des sports.

Enfin, le Conseil d’Etat admet qu’un tel marché puisse, en raison des circonstances particulières, être conclu sans publicité et mise en concurrence.

En effet, dès lors que la promotion de l'activité sportive consistait à permettre d'assister gratuitement à des matchs du club de football « Olympique Lyonnais », cette prestation ne pouvait être rendue que par le club.

On rappellera que depuis cet arrêt, les dispositions de l’article 28 du Code des marchés publics introduites par le décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 permettent au pouvoir adjudicateur de « décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables (...) lorsque ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré ».

1.3. Allotissement et limitation du nombre de candidats (CE, 20 février 2013, Société laboratoire Biomnis, req. n° 363656).

Le Conseil d’Etat confirme la possibilité, reconnue jusque-là par certains tribunaux administratifs, de limiter le nombre de lots attribués à un même candidat.

Selon l’arrêt, aucune disposition du Code des marchés publics n'interdit de limiter le nombre de lots susceptibles d'être attribués à un même candidat, y compris même de limiter le nombre à un seul lot.

L’arrêt précise que dans cette hypothèse, la limitation du nombre de lots et leurs modalités d’attribution, dans le cas où un candidat remporterait plus de lots que le nombre pouvant lui être attribué, doivent expressément figurer dans les documents de la consultation.

Il précise également que si les modalités d’attribution des lots ne constituent pas un critère de sélection des offres, et ne sont pas soumises aux règles de l'article 53 du Code des marchés publics, elles doivent nécessairement être objectives et non discriminatoires.

En l'espèce, le litige portait sur l’attribution d’un marché par le ministère de l’Intérieur pour la réalisation des empreintes nécessaires à la constitution du Fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG).

Le règlement de consultation informait les candidats de la limitation à un lot par candidat et que le lot le plus important serait attribué au candidat classé premier pour plusieurs lots différents.

Les critères de jugements des offres permettaient donc de déterminer le premier pour chacun des lots et les modalités d'attribution des lots en fonction du rang de classement dans chacun des lots.

Le Conseil d’Etat valide donc la procédure.

1.4. Marché d’assurances : Recours au dialogue compétitif (CE, 11 mars 2013, Assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie, req. n° 364551)

L'Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie avait recouru à la procédure du dialogue compétitif par la passation d’un marché à bon de commandes pour des prestations d’assurances collectives en matière de prévoyance et de frais de soins de santé pour l’ensemble des agents de son réseau.

Un candidat évincé qui avait contesté le recours à cette procédure devant le juge du référé précontractuel avait obtenu satisfaction (TA Paris, ord., 29 novembre 2012, Mutuelle du personnel de la CCI de Paris, req. n° 1219455/3-5).

Le Conseil d'Etat casse l’ordonnance, considérant que le juge ayant lui-même relevé le contexte particulier dans lequel le contrat était passé, il avait inexactement qualifié les faits.

Le Conseil d'Etat relève en premier lieu, qu'il n’existe aucune incompatibilité entre le fait que le marché soit passé au terme d'une procédure de dialogue compétitif et le fait qu'il revête la forme d'un marché à bons de commande.

En second lieu, le Conseil d’Etat valide le recours à la procédure du dialogue compétitif.

Rappelons qu’en vertu de l’article 36 du Code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur ne peut recourir à cette procédure que si le marché est complexe, ce qui suppose qu’il n’est pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques ou le montage juridique ou financier du projet.

En l’espèce la complexité du marché résultait de multiples facteurs comme la volonté d’harmoniser les garanties d'assurance collective pour l'ensemble des personnels du réseau, jusqu'alors couverts de manière hétérogène, de substituer progressivement le nouveau contrat aux contrats passés par les différents établissements et les entités liées, le souhait que soient mises au point des solutions techniques originales permettant à la fois d'optimiser le dialogue social, la gouvernance du dispositif et de renforcer la qualité de la couverture des soins à moindre coût.

On rappellera qu'une réponse ministérielle avait déjà admis que le dialogue compétitif pouvait être utilisé pour la passation de marchés publics d'assurance (Rép. min. n° 36955 : JOAN Q 19 octobre 2004, p. 8116).

1.5. Modalités de consultation des documents (CE, 11 mars 2013, Ministre de la Défense, req. n° 364827)

Peu nombreux sont les arrêts qui précisent les modalités de communication des documents par le pouvoir adjudicateur aux candidats à un marché public.

A propos d’un marché passé par l’Etat, le Conseil d'Etat juge que la lettre de consultation invitant les candidats à soumissionner peut ne pas comporter tous les documents nécessaires à l'élaboration des offres et se contenter de les inviter à consulter ceux-ci, en un lieu déterminé, dès lors qu'ils « ne peuvent leur être adressés en raison, notamment, de leur volume ou de leur confidentialité ».

L’arrêt donne d’utiles précisions sur les modalités de cette consultation.

Ainsi, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de proposer à chaque candidat retenu un rendez-vous pour procéder à cette consultation et il peut se contenter de mentionner, dans le règlement de consultation, que la consultation aura lieu au cours d’une période déterminée.

Le pouvoir adjudicateur peut également prévoir une journée unique de consultation, pour chaque candidat, et il juge ce délai suffisant alors même qu’en l’espèce la documentation présentait un volume considérable.

1.6. Notation (CE, 15 février 2013, Société SFR, req. n° 363855, 363856, 363857)

Pour la passation d'un marché à bons de commande ayant pour objet la fourniture de services de télécommunications, l’un des candidats avait contesté les modalités de notation du critère technique retenues par le pouvoir adjudicateur et qui consistaient à attribuer automatiquement la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre.

La société requérante soutenait que ces modalités méconnaissaient le principe d'égalité entre les candidats et les obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le conseil d’Etat rappelle que la méthode de notation n'est qu'un moyen qui permet au pouvoir adjudicateur d'attribuer une valeur chiffrée au regard d'un critère donné, qu’elle est sans influence sur la présentation des offres.

En conséquence, le pouvoir adjudicateur peut définir librement cette notation définir et il n’est pas tenu d'informer les candidats de la méthode qu'il retient pour évaluer les offres au regard des critères de sélection (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, req. n° 334279 : Rec. CE, tables, p. 848).

Toutefois, la notation ne doit pas aboutir à fausser l'application des critères d'attribution et leur pondération (CE, 18 décembre 2012, département de la Guadeloupe, req. n° 362532 : Rec. CE, tables p. 844).

En l'espèce, il estime que le pouvoir adjudicateur pouvait choisir une méthode de notation qui, s’agissant d’un critère technique, permettait d’opérer une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l'attribution automatique de la note maximale à celui ayant présenté la meilleure offre et sans que cela ait d'effet sur la mise en œuvre des critères d'attribution.

1.7. Marché à prix forfaitaire – Responsabilité du maître de l’ouvrage (CE,5 juin 2013, Région Haute- Normandie, req. n° 352917)

Le Conseil d’Etat est venu rappeler les conditions d’indemnisation du titulaire d'un marché de travaux à prix forfaitaire en cas de difficultés rencontrées du fait du comportement d'autres entreprises intervenant sur le chantier.

S’agissant d’un marché à prix forfaitaire, la jurisprudence administrative considère que le titulaire du marché ne peut être indemnisé des préjudices résultant de son exécution que si les difficultés rencontrées ont eu pour conséquence de bouleverser l'économie du contrat ou sont imputables à une faute de l'administration (CE, 19 février 1992, SA Dragages et Travaux Publics, req. n° 47265 : Rec. CE, tables, p. 1109).

En l’espèce, la cour administrative d’appel avait fait une interprétation extensive de ces principes en admettant que les difficultés imputables à l'Administration pouvaient résulter de fautes commises par les autres intervenants à l'opération de construction objet du marché (CAA Douai, 19 juillet 2011, Sté JPV Bâtiment, req. n° 08DA01278).

Le Conseil d’Etat casse l’arrêt considérant qu’en jugeant que la responsabilité du maître de l'ouvrage pouvait être engagée du seul fait de fautes commises par ses cocontractants, la cour avait commis une erreur de droit.

Le Conseil d’Etat réaffirme également que les difficultés d'exécution rencontrées dans les marchés à forfait et qui ne découlent pas d'une faute de la personne publique, n'ouvrent droit à indemnité que si elles ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat.

1.8. Décompte général et définitif et réserves (CE, 20 mars 2013, Centre hospitalier de Versailles, req. n° 357636)

En jugeant qu’un maître d’ouvrage ne peut plus réclamer à son cocontractant les sommes correspondant à la levée des réserves émises lors de la réception des travaux s’il n’en a pas fait état dans le décompte général définitif (DGD), le Conseil d’Etat consacre désormais le fait que seul le DGD marque la fin des relations contractuelles.

Sur ce point, l’arrêt met fin à la dissociation que semblait avoir opéré le Conseil d’Etat dans son arrêt « Centre général hospitalier de Boulogne-sur-Mer » entre la fin des obligations contractuelles afférentes à la réalisation de l’ouvrage qui résultait de la réception des travaux et la fin des relations financières qui résultait l’acceptation du DGD (CE, sect, 6 avril 2007, Centre général hospitalier de Boulogne-sur-Mer, req. n° 264491 : Rec. CE, p. 163).

Le décompte générale est donc désormais clairement substitué à la réception pour ce qui concerne la fin des obligations des constructeurs et il convient donc que les maîtres d’ouvrages publics soient extrêmement vigilants au moment de la réception des travaux et de l’établissement du décompte général définitif puisque ce dernier fixe définitivement les droits et obligations des parties.

Rappelons que celles-ci ne peuvent plus introduire de réclamations ultérieures contre le décompte général et définitif, ni en dehors de ce dernier (CE, sect., 1er février 1989, Spie-Trindel, req. n° 84961 : Rec. CE, tables p. 784).

S’agissant des réserves émises lors de la réception des travaux et qui n’auraient pas été levées au moment de l’établissement du DGD, le maître de l’ouvrage doit donc :

•  soit refuser de verser le prix et rejeter le mémoire qui lui est présenté par l’entrepreneur (CE, 11 juin 1969, Decros, req. n° 65990 : Rec. CE, p. 304).

•  soit opérer dans le DGD une réfaction correspondant au montant des travaux nécessaires à la réparation des désordres (CE, 19 mai 1976, Sté Saintrapt et Brice, req. n° 94863 : Rec. CE, p. 263).

2. Conventions de délégation de service public

2.1. Droit d’entrée (CE, 20 février 2013, Société Raphaëloise de stationnement, req. n° 352762)

L'arrêt précise qu’en cas de nullité d’une convention de délégation de service public, les droits d’entrée acquittés par le délégataire en début de contrat peuvent donner lieu à remboursement pour leur part non amortie, sous réserve que leur amortissement soit possible.

En effet, dans le cas où une convention de délégation de service public a été déclarée nulle, l’ancien cocontractant peut prétendre, sur le terrain de la responsabilité quasi-contractuelle, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé (CE, sect., 20 octobre 2000, Sté Citécâble Est, req. n° 196553 : Rec. CE, p. 457), ce qui englobe notamment les montants versés à la collectivité au titre des droits d'entrée et des annuités d'emprunts (CAA Bordeaux, 9 juin 2011, Sté Lyonnaise des Eaux req. n° 06BX01135 et n° 09BX0894).

Toutefois, pour pouvoir donner lieu à remboursement sur le terrain de la responsabilité quasi-contractuelle (enrichissement sans cause), il est nécessaire que les droits d’entrée aient constitué une dépense utile pour la collectivité délégante.

En l’espèce, la cour administrative d’appel avait considéré que la dépense n’était pas utile au motif que le droit d’entrée avait uniquement servi à apurer le passif de l’ancien délégataire.

Le Conseil d'Etat casse l’arrêt pour erreur de droit en reprochant à la cour de s'être fondée, pour dénier le caractère de dépense utile, « sur l'utilisation par la personne publique des sommes qui lui avaient été versées, et non sur le seul enrichissement qui en résultait pour le délégant, indépendamment de leur affectation ultérieure ».

Il résulte de cet arrêt que l'utilisation du droit d'entrée par la collectivité délégante est sans conséquence sur son caractère de dépense utile dès lors qu'il résulte, de son seul versement, un enrichissement pour elle.

3. Autres contrats

3.1. Contrat de mobilier urbain (CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, req. n° 364593)

Un contrat de mobilier urbain peut être ni un marché public, ni une convention de délégation de service public mais peut constituer un simple contrat d’occupation du domaine public.

En l’espèce, la Ville de Paris avait conclu, selon une procédure de publicité et de mise en concurrence ad hoc, une convention ayant pour objet l'installation et l'exploitation de colonnes et de mâts porte-affiches destinés à la publicité de spectacles et de manifestations culturelles, économiques, sociales et sportives.

Se fondant sur les stipulations de la convention qui imposaient au cocontractant d'affecter une partie des espaces publicitaires à l'affichage culturel, à des tarifs préférentiels et sous le contrôle de la Ville, le tribunal administratif de Paris avait jugé que la convention comportait des obligations de service public et constituait une délégation de service public (TA Paris, 24 avril 2009, Sté CBS Outdoor, req. n° 0516044/6-1).

La cour administrative d'appel de Paris avait jugé au contraire qu’il ne ressortait pas des stipulations de la convention que la Ville de Paris avait entendu ériger cette activité en service public et qu’elle constituait un marché public, dès lors qu’elle répondait à un besoin de la ville, à savoir la réalisation et la fourniture de prestations de services à la Ville de Paris pour la promotion d'activités culturelles, et qu’elle présentait un caractère onéreux résultant de l’abandon des recettes commerciales au cocontractant.

Le Conseil d'Etat rejette chacune de ces qualifications.

Il rejette tout d’abord la qualification de marché public en considérant en premier lieu que si les contraintes imposées au cocontractant en matière de promotion des activités culturelles répondent un intérêt général pour la ville, à savoir à la promotion des activités culturelles sur son territoire, cette promotion ne concerne pas des activités menées par les services municipaux et qu’elles ne sont pas exercées pour leur compte.

En second lieu, le Conseil d'Etat considère cette convention ne peut être regardée comme comportant un prix payé par la personne publique à son cocontractant du fait que le cocontractant devait verser une redevance importante à la Ville et qu’elle ne comportait donc « ni la renonciation de la personne publique à percevoir des redevances ni la perception de redevances inférieures à celles normalement attendues d'un concessionnaire autorisé à occuper le domaine public aux fins d'y installer des supports publicitaires ».

Enfin, le Conseil d'Etat considère qu'il n'est pas établi que la Ville ait consenti un abandon de recettes au profit de son cocontractant et, en tout état de cause, que celui-ci ne peut être déduit de « la seule circonstance que l'occupant exerce une activité économique sur le domaine ».

Il rejette également la qualification de convention de délégation de service public, confirmant sur ce point l’analyse de la Cour d’appel.

Le Conseil d’Etat juge que les obligations mises à la charge du cocontractant ont uniquement pour objet, soit de mettre le domaine public au service de la promotion de la vie culturelle dans la commune, soit sont « prises, s'agissant notamment de l'emplacement des mobiliers, dans l'intérêt de la gestion du domaine ».

Le Conseil d'Etat conclut donc en jugeant que la convention constitue une « simple » convention d'occupation du domaine public et qu’elle n’entre donc pas dans le champ de la commande publique.

4. Contentieux contractuel

4.1. Qualité de partie à l’instance (CE, 27 mars 2013, SELARL EMJ, es qualité de liquidateur de la société DG Construction, req. n° 360505)

La question soulevée par cette affaire était de savoir si, dans le cadre d'une action indemnitaire engagée par l'entreprise principale contre le maître de l'ouvrage au titre d'un différend dans l’établissement du décompte général et définitif d'un marché public, le sous-traitant a qualité de partie à l’instance en appel et s’il est recevable à engager un pourvoi en cassation.

En l’espèce, le maître de l'ouvrage avait arrêté le décompte général et définitif à une somme inférieure à celle retenue par l’entreprise générale et correspondant notamment à des travaux supplémentaires réalisés par des entreprises sous-traitantes.

Le tribunal administratif avait fait partiellement droit à cette demande, car il avait estimé que l'entreprise générale n'était pas fondée à demander l'indemnisation des préjudices subis par les entreprises sous-traitantes.

En appel, l’entreprise générale avait fait valoir que les compléments de rémunération dus aux sous-traitants constituaient bien une créance détenue par le titulaire du marché et que le paiement direct dont bénéficiait le sous-traitant agréé ne pouvait avoir pour effet de décharger l'entrepreneur de son obligation contractuelle de paiement des travaux.

La Cour avait fait droit à cette argumentation et avait considéré que l’article 6 de la loi du 31 décembre 1971 relative à la sous-traitance ne s'opposait pas à ce que le titulaire du marché, auquel le décompte général est seul notifié, réclame lui-même, dans les mêmes conditions que pour les travaux dont la sous-traitance a été régulièrement prévue, les compléments de rémunération dus au sous-traitant au titre des travaux supplémentaires que celui-ci a exécutés ainsi qu'au titre des dépenses résultant pour lui d'agissements fautifs imputables à la personne responsable du marché.

La Cour avait également estimé recevable l’intervention du sous-traitant à l’appui de la requête en appel de l’entreprise générale.

Ayant toutefois débouté la requérante sur le fond, le sous-traitant s’était pourvu en cassation contre l’arrêt de la cour.

Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, une personne doit satisfaire à deux conditions pour pouvoir engager un pourvoi en cassation.

Elle doit avoir la qualité de partie à l'instance ayant donné lieu à la décision attaquée et démonter un intérêt à l'annulation de cette décision.

S’agissant comme en l’espèce d’un litige relevant du plein contentieux, l’arrêt indique que l’intervenant en appel n’a la qualité d'une partie à l'instance d'appel, que s'il peut se prévaloir d'un droit auquel la décision à rendre par la cour est susceptible de préjudicier.

Le Conseil d'Etat estime qu’un sous-traitant ne peut se prévaloir en appel d'aucun droit auquel la décision de la cour était susceptible de préjudicier, même lorsque l'entrepreneur principal entend, comme en l’espèce, demander le paiement de sommes pour des prestations effectuées par ce sous-traitant.

Cette décision s’explique sans doute par le fait que, selon une jurisprudence constante, le Conseil d’Etat considère que le sous-traitant n’entretient aucune relation contractuelle avec le maître de l'ouvrage.

4.2. Référé précontractuel : moyens nouveaux soulevés à l’audience (CE, 19 avril 2013, Commune de Mandelieu-la-Napoule, req. n° 365617)

L’arrêt précise les modalités de conciliation entre le principe du contradictoire et la possibilité offerte aux parties, dans le cadre d’un référé précontractuel, de présenter des moyens nouveaux lors de l'audience, dès lors qu'en matière de référé, l'instruction n'est normalement clause qu'au terme de celle-ci (CJA, art. R.522-8).

L’arrêt pose comme règle que si les parties entendent invoquer des moyens nouveaux lors de l'audience de référé, elles doivent « les consigner dans un mémoire écrit ».

En outre, le Conseil d’Etat considère que ces moyens nouveaux ne sauraient être accueillis par le juge sans avoir mis le défendeur à même de prendre connaissance du mémoire qui les invoque.

Il indique que pour respecter ces principes, le juge du référé précontractuel peut soit décider de différer la clôture de l'instruction à une date postérieure à la fin de l'audience, soit tenir une nouvelle audience et prolonger l'instruction jusqu'à cette date.

4.3. Respect du contradictoire (CE, 19 avril 2013, chambre de commerce et d’industrie d’Angoulême, req. n° 340093)

Les juges du fond peuvent-ils statuer sur le fondement d’une jurisprudence nouvelle sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce terrain ?

La réponse à cette question dépend du point de savoir si l’instruction a ou non fait l’objet d’une clôture avant qu’intervienne la modification des règles jurisprudentielles.

On sait que selon la jurisprudence « Cne de Béziers », il incombe au juge saisi d’un litige né de l’exécution d’un contrat, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat pour régler le litige et c'est seulement dans le cas où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, qu'il ne peut régler le litige sur le terrain contractuel (CE, Ass., 28 décembre 2009, Cne de Béziers, req. n° 304802 : Rec. CE, p 509, concl. E. Glaser).

En l’espèce, à propos d’un litige indemnitaire opposant la CCI d’Angoulême et l’Etat et lié à l’exécution d’une concession aéroportuaire, les parties s’étaient accordées pour considérer que le préfet n’avait pas compétence pour accorder la concession (compétence des ministres chargés de l'économie et de l'aviation marchande) et, compte tenu des règles applicables avant la jurisprudence « Cne de Béziers », elles s’étaient placées exclusivement sur le terrain de la responsabilité quasi-contractuelle et sur celui de la responsabilité quasi-délictuelle.

La cour administrative d’appel qui avait clos l’instruction le 3 septembre 2009, avait toutefois fait application des règles nouvelles posées par l’arrêt « Cne de Béziers » en considérant que l’incompétence du préfet ne constituait pas une faute d’une gravité suffisante pour écarter le contrat et elle avait réglé le litige sur le terrain contractuel.

En cassation, le Conseil d’Etat considère qu’en faisant application des règles issues d'une décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux postérieure à cette dernière date, la Cour aurait dû soulever un moyen d'ordre public et le communiquer aux parties en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative.

Il juge en conséquence qu’elle ne pouvait régler l'affaire sur un terrain dont les parties n'avaient pas débattu, sans avoir mis celles-ci à même de présenter leurs observations sur ce point et qu’en en s’abstenant de le faire, elle a méconnu le caractère contradictoire de la procédure.

Selon l’arrêt, il lui incombait soit de rouvrir l'instruction en invitant les parties à s'exprimer sur les conséquences à tirer de la décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux en date du 28 décembre 2009, soit de juger, par un arrêt avant-dire droit, qu'elle entendait régler le litige, compte-tenu de cette nouvelle décision, sur le terrain contractuel en demandant en conséquence aux parties de formuler leurs observations sur ce terrain.

4.4. Marchés publics : Arbitrage : (CE, 19 avril 2013, Syndicat mixte des aéroports de la Charente (SMAC), req. n° 352750 et 362020)

Rares sont les arrêts qui traitent du recours à l’arbitrage en matière de marchés publics.

En l’espèce, le syndicat mixte des aéroports de Charente (SMAC) a conclu en 2008 avec la société Ryanair Limited et la société Airport Marketing Services Limited, sa filiale à 100 %, deux conventions ayant pour objet le développement d'une liaison aérienne régulière entre les aéroports de Londres-Stansted et d'Angoulême.

Ces conventions, qualifiées par le Conseil d’Etat de marchés publics de services, étaient expressément soumises au droit français mais comportaient une stipulation imposant le recours à l'arbitrage auprès de la cour d'arbitrage international de Londres, pour tout différend non résolu à l'amiable.

En 2010, la société Ryanair ayant décidé de supprimer la ligne aérienne entre Londres et Angoulême et de mettre fin aux contrats, avait saisi la cour d'arbitrage international de Londres, qui s'était déclarée compétente pour connaître du litige et qui a confirmé la validité de la résiliation des conventions.

Le SMAC avait alors saisi la juridiction administrative afin qu’elle annule la sentence arbitrale et, subsidiairement, qu’elle constate que cette sentence arbitrale ne peut être reconnue, ni exécutée en France.

Le Conseil d’Etat rejette la requête.

L’arrêt rappelle en premier lieu que, dans l'hypothèse où un litige né de l'exécution ou de la rupture d’un marché public, conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, est soumis à l'arbitrage et donne lieu à une sentence arbitrale rendue en France, le recours dirigé contre cette sentence, qui implique selon l’arrêt le contrôle de sa conformité aux règles impératives du droit public français auxquelles sont nécessairement soumis de tels contrats, relève de la compétence du juge administratif.

Toutefois, et c’est l’apport de cette décision, le Conseil d’Etat considère que dans le cas où la sentence arbitrale a été rendue par une juridiction siégeant à l'étranger, la juridiction administrative française est incompétente pour connaître d'un recours dirigé contre cette sentence.

Enfin, le Conseil d’Etat rappelle que, quel que soit le siège de la juridiction arbitrale qui a statué sur un litige né d’un contrat administratif, le juge administratif est toujours compétent pour connaître d’une demande tendant à l’exéquatur de la sentence dont l’exécution forcée ne peut être autorisée si elle est contraire à l’ordre public.