Contester ou négocier un emprunt toxique: ce qu'il faut savoir avant d'agir

Fiche juridique réalisée par Jean-Christophe Lubac, avocat à la Cour,  SCP Sartorio-Lonqueue-Sagalovitsch & Associé

1. Les emprunts structurés

Le rapport de la Cour des comptes de 2009 sur les risques pris par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux en matière d'emprunt définit la notion d'emprunt structuré ainsi:
«contrats qui intègrent dans un seul et même contrat un emprunt et un ou plusieurs produits dérivés, sous la forme le plus souvent d'une vente d'option(s) par l'emprunteur. Ces emprunts sont facilement reconnaissables puisque la clause qui définit le taux d'intérêt applicable comprend alors nécessairement un ou plusieurs si. Ils offrent à l'emprunteur, dans les premières années du contrat, un taux inférieur au marché, voire dans certains cas de 0%».

Deux gammes de produits financiers les caractérisent.

• Les engagements bilatéraux, tels que les swaps ou les forwards, qui conduisent à transformer le mode d'indexation d'un encours existant ou futur.
• Les engagements unilatéraux, options achetées à l'une des parties par l'autre en échange d'une prime. Les emprunts structurés peuvent être à barrière de pente ou à barrière de change.

2. La délibération autorisant à les souscrire

La circulaire du 25 juin 2010 relative aux produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics précise le contenu de la délibération déléguant à l'exécutif l'autorisation de souscrire un emprunt structuré.

En effet, les délégations insuffisamment précises, trop larges ou ne fixant pas de limites au champ de pouvoirs délégués, peuvent être sanctionnées par le juge administratif.

Ainsi, une délégation qui se réduit à retranscrire le texte des articles du CGCT ou même à en étendre le champ en spécifiant la compétence «illimitée» de l'autorité délégataire est entachée d'illégalité (CE, 2 février 2000, n°117920, Commune de Saint-Joseph).

Cette délibération doit définir le champ d'intervention de l'organe délégataire, en fonction de la compétence exercée en matière de crédit: emprunt, trésorerie, opérations financières utiles à la gestion des emprunts (réaménagement de la dette, opérations de marché telles que les contrats de couverture) et autres opérations.

La délégation doit nécessairement refléter la stratégie d'endettement de la collectivité. Celle-ci doit par ailleurs prendre en compte ses caractéristiques propres afin de déterminer les produits de financement qu'il est opportun de souscrire: taille (notamment la capacité d'expertise des services financiers), niveau actuel de l'emprunt, durée, profil de la dette (part des prêts structurés ou de prêts couverts par un instrument financier complexe rapporté au total de la dette).

L'irrégularité de la délibération autorisant l'exécutif local peut entraîner la nullité du contrat, comme l'a jugé la Cour de cassation dans sa décision du 31 mars 2010 (n°09-10936), par laquelle elle a jugé que le contrat était nul en l'absence de transmission préalable à la préfecture de la délibération autorisant le maire à le signer.

3. Le manquement de l'établissement financier à ses obligations

Dans le cadre d'emprunts structurés, la bonification du taux d'intérêt applicable dans les premières années de l'emprunt est en principe financée par la vente d'une ou plusieurs options sur les marchés financiers.
Le risque lié à ces options est assumé par la collectivité.

En conséquence, les établissements bancaires sont tenus à un devoir d'information et de conseil d'autant plus exigeant que ces produits structurés comportent des risques élevés pour la collectivité.

C'est ce que rappelle la circulaire du 25 juin 2010 relative aux produits financiers, qui précise que les collectivités peuvent demander:

• une analyse de la structure des produits financiers proposés (emprunts , instruments de couvertures tels que swap, placements) et de leur fonctionnement en mentionnant clairement les avantages et les inconvénients;
• une analyse rétrospective et prospective des indices sous-jacents du produit financier proposé;
• les conséquences en termes d'intérêts payés en cas de dégradation extrême des conditions de marché;
• un rapport annuel sur l'évolution de l'emprunt souscrit;
• une valorisation régulière et sur demande des conditions de remboursement anticipé.

Le manquement à l'obligation de mise en garde est constitué si les conditions suivantes sont établies.

• L'emprunteur peut être qualifié de non averti.
• L'emprunteur démontre une inadéquation entre les risques encourus et sa situation personnelle d'emprunteur.
• La mise en œuvre de l'obligation de mise en garde n'a pas été réalisée lors de la conclusion du contrat.
• Le fait générateur de la responsabilité prend la forme d'une faute de l'établissement de crédit concrétisée par la violation d'une obligation préexistante.

Lorsque la faute est constituée, le préjudice invocable tiré d'un manquement résulte dans la perte de chance du client de prendre une décision différente de celle qu'il a arrêtée. Le montant de ce préjudice ne peut représenter qu'une fraction de la perte à laquelle la victime a été exposée (Cour de cassation, 20 octobre 2009, n°08-20274).

4. La contestation du remboursement en raison de son caractère excessif

La clause de remboursement anticipé du contrat peut être qualifiée soit de clause pénale, soit de clause de dédit.

• La clause pénale a pour objet de faire assurer, par l'une des parties, l'exécution de ses obligations en cas d'inexécution. Le juge peut modérer le montant de l'indemnité prévue par cette clause.
• La clause de dédit a une finalité tout à fait différente puisqu'elle permet au débiteur de se soustraire à l'exécution du contrat. En principe, le débiteur d'une indemnité de dédit ne peut obtenir la révision judiciaire du montant de cette indemnité, précisément parce que cette procédure ne s'applique qu'aux clauses pénales proprement dites.

Cette qualification fait obstacle a la possibilité, pour le juge, d'user de son pouvoir modérateur pour obtenir la révision judiciaire du montant de cette indemnité.
Néanmoins, cette clause pourrait être contestée si la faculté de dédit est détournée de son rôle par son montant excessif afin de devenir un instrument de pression sur le débiteur et si le prix est abusif.

La sanction d'un tel abus est la résiliation ou l'indemnisation.

• La résiliation est une résolution judiciaire du contrat sans rétroactivité qui frappe les contrats à exécution successive. Le contrat disparaît pour l'avenir mais non pour le passé.
• L'indemnisation permet de rétablir un équilibre au sein du contrat conclu. Sur ce fondement, le montant parfois exorbitant des clauses de remboursement anticipé des emprunts structurés pourrait être contesté.

La Cour de cassation rejette clairement la thèse de la clause pénale et retient la qualification de clause de dédit, dès lors qu'elle a un caractère indemnitaire et permet de réparer le préjudice subi par le prêteur. Elle a pour but de maintenir l'équilibre financier de l'opération (Cass. 1re civ., 2 déc. 1992, n°90-20712).

5. La charte de bonne conduite

En 2009, a été signée une charte de bonne conduite entre les établissements bancaires et les associations d'élus. Elle prévoit six engagements majeurs tenant à ce que:

• les établissements bancaires renoncent à proposer aux collectivités locales tout produit exposant à des risques sur le capital et des produits reposant sur certains indices à risques élevés;
• les établissements bancaires s'engagent à ne plus proposer de produits avec des effets de structure cumulatifs;
• les établissements bancaires s'engagent, dans leurs propositions aux collectivités locales, à présenter leurs produits selon la classification contenue dans les tableaux des indices de risques;
• les établissements bancaires reconnaissent le caractère de non professionnel financier des collectivités locales;
•  les collectivités locales s'engagent à développer la transparence des décisions concernant leur politique d'emprunts et de gestion de dette;
• les collectivités locales s'engagent à développer l'information financière sur les produits structurés qu'elles ont souscrits en fournissant les encours, les indices sous-jacents et la structure des produits.

Le gouvernement a également nommé Eric Gissler comme médiateur pour les emprunts toxiques des collectivités territoriales.

Parallèlement, une commission d'enquête parlementaire sur les emprunts toxiques contractés par des collectivités locales a été mise en place. Ses travaux ont été rendus publics le 15 décembre 2011.
Lire notre article du 16 décembre 2011 : "Emprunts toxiques : les solutions de sortie de crise de la commission Bartolone"