Affaire Dieudonné : pour la liberté d’expression et ses limites, une nouvelle donne ?

Par Bernard Poujade professeur agrégé des facultés de droit, avocat au barreau de Paris

1. Les circonstances du litige

Le préfet de la Loire-Atlantique a, sur le fondement d’une circulaire du ministre de l’Intérieur, interdit la représentation à Saint-Herblain du spectacle « Le Mur » de M. Dieudonné M’Bala M’Bala, car il contient des propos de caractère antisémite, qui incitent à la haine raciale, et font, en méconnaissance de la dignité de la personne humaine, l'apologie des discriminations, persécutions et exterminations perpétrées au cours de la Seconde Guerre mondiale.

Le préfet rappelait que Dieudonné a fait l'objet de neuf condamnations pénales, dont sept sont définitives, pour des propos de même nature ; et prétextait que les réactions à la tenue du spectacle du 9 janvier font apparaître, dans un climat de vive tension, des risques sérieux de troubles à l'ordre public, qu'il serait très difficile aux forces de police de maîtriser.

2. La position du juge du référé-liberté du tribunal administratif de Nantes

Saisi par Dieudonné, il a ordonné la suspension de l’interdiction considérant qu’aussi ambiguë que soit l’affiche retenue pour le spectacle au travers d’une gestuelle connotée, elle ne saurait suffire à faire regarder ce spectacle comme portant atteinte à la dignité humaine et que, s’il ressort des constatations opérées lors des séances du même spectacle des 27 décembre 2013 et 5 janvier 2014 à Paris, non sérieusement contestées, que ce dernier a tenu des propos provocants et choquants à l’égard de faits historiques comme à l’encontre de personnes de la communauté juive lesquels sont susceptibles de relever d’incriminations pénales compte tenu d’une présentation qui excède les limites de la liberté d’expression, il n’est pas établi par les seules pièces du dossier que le spectacle ait été construit autour de cette thématique, ni même qu’elle en constitue une partie essentielle ; que, par suite et dans les circonstances de l’espèce, le motif tiré de l’atteinte à la dignité humaine ne permettait pas de fonder légalement l’arrêté d’interdiction.

Selon lui, il appartient à l’autorité administrative, en vertu des pouvoirs de police qu’elle détient, de prendre les mesures nécessaires pour assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques, les interdictions édictées à ce titre doivent être justifiées par les troubles, risques ou menaces qu’il s’agit de prévenir et, dès lors qu’elles sont susceptibles de porter atteinte à une liberté, être strictement proportionnées à leur nécessité.

S’il est constant que Dieudonné a fait l’objet de plusieurs condamnations pénales devenues définitives à la suite des propos qu’il a tenus tant dans ses spectacles que dans d’autres cadres et qu’il n’est pas établi par les seules pièces du dossier qu’à l’occasion du spectacle prévu à Saint-Herblain le 9 janvier 2014, l’intéressé puisse être regardé comme ayant manifesté l’intention de reprendre les mêmes phrases et de commettre les mêmes infractions ; en tout état de cause, alors qu’il appartient aux autorités investies du pouvoir de police, si elles s’y croient fondées, de prendre toutes dispositions utiles en vue de la constatation des infractions et de la poursuite de leurs auteurs devant les juridictions pénales, il n’est pas démontré que l’interdiction en cause serait seule de nature à s’opposer à ce que Dieudonné profère des injures publiques envers des personnes ou des incitations à la haine raciale ou religieuse.

Par ailleurs, selon ce juge, il est constant que le spectacle « Le Mur » prévu à Nantes apparaît comme la reprise, dans le cadre d’une tournée, du même spectacle présenté depuis plusieurs mois sur une scène parisienne, et cette manifestation n’a pas donné lieu, au cours de cette période, à des troubles à l’ordre public ; si la préfecture de la Loire-Atlantique a été saisie de nombreuses protestations quant à la tenue du spectacle « Le Mur » et de la possibilité d’une manifestation devant la salle prévue pour le spectacle, il n’est pas justifié de ce que le préfet ne disposerait pas des moyens nécessaires propres à assurer le maintien de l’ordre public.

3. La position du juge du référé-liberté du Conseil d’Etat

L'exercice de la liberté d'expression est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés et il appartient aux autorités chargées de la police administrative de prendre les mesures nécessaires à l'exercice de la liberté de réunion ; les atteintes portées, pour des exigences d'ordre public, à l'exercice de ces libertés fondamentales doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées.

Toutefois, après avoir rappelé le contenu des motifs de l’arrêté préfectoral, il juge que la réalité et la gravité des risques de troubles à l'ordre public mentionnés par l’arrêté litigieux sont établies tant par les pièces du dossier que par les échanges tenus au cours de l'audience publique ; au regard du spectacle prévu, tel qu'il a été annoncé et programmé, les allégations selon lesquelles les propos pénalement répréhensibles et de nature à mettre en cause la cohésion nationale relevés lors des séances tenues à Paris ne seraient pas repris à Nantes ne suffisent pas pour écarter le risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et par la tradition républicaine.

Il appartient en outre à l'autorité administrative de prendre les mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises et ainsi, en se fondant sur les risques que le spectacle projeté représentait pour l'ordre public et sur la méconnaissance des principes au respect desquels il incombe aux autorités de l'Etat de veiller, le préfet de la Loire-Atlantique n'a pas commis, dans l'exercice de ses pouvoirs de police administrative, d'illégalité grave et manifeste.

Observations. Il n’est pas facile de porter un regard froid et détaché dans cette affaire. Les passions et les calculs politiques sont évidemment omniprésents. Mais la lecture de la décision rendue en appel avec une très (trop ?) grande célérité ne convainc pas vraiment. Pour reprendre un commentaire d’un ancien magistrat, « la décision du tribunal paraissait plus pertinente sur le plan juridique dans la mesure où elle ne décidait pas d’interdire en fonction de désordres qui ne résulteraient que de la folie médiatico-politique ».
Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 26 février 2010 « Commune d’Orvault » à propos du même individu, avait considéré « qu’à supposer même qu’un risque de désordre ait pu exister, il appartient au maire de concilier l’exercice de ses pouvoirs de police avec la préservation de l’exercice des libertés fondamentales, au nombre desquelles figure la liberté d’expression et à cet égard, l’impossibilité d’y remédier, le cas échéant, par des mesures appropriées n’est pas davantage établie et dans ces conditions, la décision du 19 janvier 2010, qui revient à interdire la tenue d’un spectacle, constitue une atteinte grave à la liberté d’expression ».
Dans la présente affaire, les risques de troubles à l’ordre public n’étaient pas vraiment avérés et, comme cela a été souligné, cela fait six mois que ce spectacle – pour consternant qu’il soit par son contenu, dont les décisions soulignent qu’il est pour partie attentatoire à la dignité humaine –, est joué sans aucun trouble. Reste que le juge des référés du Conseil d’Etat a aussi innové en citant des précédents jurisprudentiels et en allant plus loin qu’eux puisque, dans le cas présent, il n’y a pas d’atteinte directe à la dignité comme dans l’affaire du lancer de nain mais atteinte par des propos à une communauté. On notera aussi l’obligation pour l’administration de s’opposer à la commission d’infractions pénales. Enfin, en référé-liberté, il faut pour suspendre que l’acte attaqué soit manifestement illégal : il pouvait être soutenu que le caractère manifeste n’était pas avéré. Un sentiment donc mitigé au final. Comme quoi, le mieux est parfois l’ennemi du bien.