Gestion locale

Société publique locale : pourquoi le Medef conteste-t-il la loi française ?

C'est une première pour le Medef, qui a lancé fin décembre 2011 une action contre l'Etat français. En cause, la loi du 28 mai 2010 créant la société publique locale (SPL), dont le Medef "constate une application extensive".

Pour mémoire, la SPL, société anonyme composée uniquement de capitaux publics, doit répondre aux critères communautaires du "In house": les collectivités publiques membres disposent sur la SPL d'un contrôle analogue à celui dont elles disposent sur leurs propres services. D'où l'absence de mise en concurrence pour les prestations qui sont ainsi confiées à cette société.

Qu'y a-t-il derrière ce recours?

Yvon Goutal, avocat au cabinet Goutal Alibert & associés, explique que le Medef réagit tardivement à une évolution qui dépasse le cadre de la SPL.

Le Medef a déposé plainte, en décembre 2011, auprès de la Commission européenne. En cause, la loi de mai 2010 sur les sociétés publiques locales (SPL) qui offre l'opportunité aux collectivités de prendre la main sur la gestion de services externalisés, par le biais de sociétés anonymes dont elles sont les seules actionnaires.

Aujourd'hui, selon la Fédération des entreprises publiques locales, une cinquantaine de communes, agglomérations ou départements ont saisi cette opportunité, parmi lesquels le département de la Saône-et-Loire pour l'exploitation des transports interurbains et la communauté urbaine de Bordeaux pour la réalisation des études préalables aux opérations d'aménagement urbain.

"Cette loi institutionnalise ce qui relève normalement d'une exception", explique le service communication du Medef. Elle exonère de fait les collectivités des procédures d'appel d'offres.
"Cela pose problème, car, sur des services comme les transports, il existe des acteurs privés qui se trouvent écartés", affirme le Medef.

Modifier et assainir le paysage concurrentiel

"La SPL permet en réalité de modifier et d'assainir le paysage concurrentiel", défend Jean-Luc Fonteray, vice-président du conseil général de Saône-et-Loire délégué aux transports, infrastructures et routes [lire l'interview ci-dessous].

La SPL Sud Bourgogne Transport Mobilité, dont le conseil général est actionnaire aux côtés du conseil régional de Bourgogne, exploite depuis le 1er janvier 2012 la liaison entre Mâcon et Chalon-sur-Saône (40% des voyageurs par car dans le département).

"Les opérateurs de transport sont de moins en moins nombreux et la concurrence est de moins en moins vive, précise l'élu. Cela se traduit, au fil des années, par une augmentation des coûts de transport car, faute de propositions en nombre suffisant, nous nous retrouvons dans l'obligation d'attribuer des lots à des prix parfois excessifs. La création de la SPL a conduit les opérateurs à baisser leurs coûts sur les nouveaux marchés que nous sommes en train de conclure pour les transports scolaires."

La période d'instruction, par la Commission européenne, est assez longue. "Elle peut durer plus d'un an", indique le Medef. Si Bruxelles devait donner raison au syndicat patronal, l'affaire serait portée devant la Cour de justice de l'Union européenne, qui seule a le pouvoir de contraindre la France à modifier ses dispositions législatives.

 

Entretien

"Une réaction tardive et mal dirigée"

Yvon Goutal, avocat (Cabinet Goutal Alibert & associés)

 

Le Courrier - Pour quelles raisons le Medef a-t-il saisi la Commission européenne d'un recours contre la loi du 24 mai 2010 créant les sociétés publiques locales (SPL)?

Yvon Goutal - Il ne faut pas se méprendre sur les raisons réelles et la pertinence de ce recours. Le Medef pointe une faille réelle dans le dispositif SPL. Il pourrait en effet y avoir une contradiction entre l'essence juridique de la SPL, qui doit avoir un objet précis et bien défini, et la possibilité de regrouper dans une même SPL une quantité infinie de collectivités.

L'argument est habile, car dans cette hypothèse, comment peut-il y avoir encore un lien véritable entre chaque collectivité et la SPL? Autrement dit, comment répondre au critère du "contrôle analogue" (théorie du "In house") avec une SPL pléthorique ?

C'est cet aspect de la jurisprudence communautaire du "In house" qui n'est pas clair. Le juge communautaire n'a pas défini à ce jour exactement son degré d'exigence de "contrôle analogue à celui dont une commune dispose sur ces propres services" .

Le Courrier - Le recours du Medef pourrait donc prospérer ?

Même si la critique est sérieuse, je ne crois pas que la loi SPL pourrait être remise en cause.
On peut s'attendre à une modération: certains usages "abusifs" de la loi pourraient être évités pour coller au critère du "In house ».

La Commission pourrait ainsi prendre une position restreignant le nombre de personnes publiques membres d'une SPL.
La SPL souffre donc d'une fragilité réelle liée à un aspect technique du « In house » face à des SPL potentiellement tentaculaires. Mais cette fragilité n'est pas celle de la légitimité des personnes publiques dans ce montage.

Le Courrier - Qu'est-ce qui motive l'action du Medef, alors que seules 160 SPL ont été recensées à ce jour ?

A lire les déclarations qui ont été faites, il semble que le Medef en revienne, à l'occasion des SPL, au débat sur la légitimité des collectivités locales à agir directement pour proposer des prestations aux administrés.
Ce qu'on appelait le "socialisme municipal".

C'est en quoi, d'ailleurs, le Medef se trompe de combat: il réagit, à l'occasion des SPL, à une évolution jurisprudentielle antérieure qui repose sur l'abandon du critère de la carence de l'initiative privée comme principe de base de justification de l'intervention publique (CE., Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, n°275531).

Ces exaspérations prêtent en réalité trop d'importance à la forme d'action nouvelle que représente la SPL et oublient que le véritable "problème" est situé en amont, au niveau de la légitimité des personnes publiques à agir dans le champ concurrentiel.

Il est étonnant de voir des entreprises privées, par exemple de transport, s'agacer contre une SPL, alors que des régies de transport, parfois très importantes, existent déjà.

Le recours du Medef révèle donc une inquiétude plus générale liée au retour à la régie: la SPL apparaît comme un outil complémentaire de remunicipalisation.
C'est d'ailleurs assez amusant, car certains ont vu au contraire dans la SPL un instrument de dé-municipalisation !

Le Courrier - Le Medef se trompe donc de cible juridique ?

Il s'agit probablement d'une réaction tardive et mal dirigée du secteur privé qui n'a pas perçu une évolution de fond: les fondements de l'action publique ont évolué.

Nous sommes loin aujourd'hui de la justification d'un socialisme municipal palliant la carence de l'initiative privée. Auparavant, il y avait un postulat selon lequel le service public était antinomique avec la concurrence. A contrario, le "public" n'intervenait qu'en cas de carence de l'initiative privée. Cette notion de carence quantitative a été progressivement complétée selon un critère qualitatif, au point que le mécanisme devenait illisible.

Récemment, le postulat a été inversé: il suffit que l'intérêt général le justifie pour qu'une personne publique puisse agir en complément du "privé". Et la carence de l'initiative privée n'est qu'une des manifestations possibles de l'intérêt général.

Seule contrainte: le secteur public doit toujours respecter la concurrence s'il intervient sur un secteur concurrentiel. La donne a bien changé, et la SPL permet simplement de mieux s'en rendre compte...

Propos recueillis par Martine Kis