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Vos questions - Marchés publics 19/02/2015

Que recouvre l’expression « exception in house » ?

par Auteur associé

La réponse de Samuel Couvreur, avocat à la cour, cabinet Seban et Associés.

L’expression « exception in house » (qui renvoie à la notion de contrat « in house ») est utilisée à l’origine pour désigner une théorie jurisprudentielle, codifiée aujourd’hui dans les différents textes relatifs à la commande publique (en particulier article 3 du Code des marchés publics, article 23 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et article L.1411-12 du CGCT).

Elle permet à un acheteur public de s’affranchir des règles de publicité et de mise en concurrence dès lors qu’il recourt aux services d’une entité sur laquelle il exerce un contrôle comparable à celui qu’il exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités pour lui.

Le droit de la commande publique considère en effet qu’il n’est pas nécessaire d’exiger la mise en œuvre de mesures de publicité et de mise en concurrence préalables pour la conclusion de contrats entre un acheteur public et une entité qui, bien que dotée de la personnalité morale, constitue en réalité le simple prolongement administratif de celui-ci (d’où l’expression « in house »).

En revanche, cette entité devra elle-même appliquer les règles auxquelles est soumis l’acheteur dont il dépend étroitement.

Contrôle comparable
Il convient d’appréhender l’application de cette théorie avec prudence, la jurisprudence ayant régulièrement pris soin de préciser ses conditions d’application : l’entité doit pouvoir être considérée comme un opérateur « dédié » à l’acheteur, même si cet opérateur peut réaliser des prestations à titre accessoire au bénéfice d’autres personnes ; la notion de contrôle comparable est strictement définie et régulièrement affinée par la jurisprudence (contrôle du capital, des organes de direction, pouvoir de nommer les membres dirigeants…), bien qu’il soit désormais entendu que plusieurs collectivités puissent exercer ensemble un tel contrôle sur une même entité (tel est par exemple et en principe le cas d’une société publique locale). En revanche, la présence de capitaux privés dans le capital de l’entité exclut toute application de cette théorie.

Références

  • Réponse publiée dans Le Courrier des maires n° 287 de février 2015 (p. 42)
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